Wetsvoorstel tegen ‘excessief lenen’ uit de eigen BV: excessief!

In de aanbiedingsbrief van 18 september 2018 bij het pakket Belastingplan 2019 is een wetsvoorstel opgenomen dat beoogt lenen door AB-houders (personen met een belang van 5% of meer) bij hun eigen vennootschap te ontmoedigen.

Onze ervaring is dat Nederlandse AB-houders ook inderdaad met regelmaat lenen van de eigen vennootschap. Meestal is dit op zakelijke gronden met in het achterhoofd het neveneffect dat daardoor uitstel of afstel van belastingheffing in box en/of box 3 kan worden gerealiseerd. Er wordt dan geleend vanuit box 2 waarbij de rente aftrekbaar is in box 1 (eigen woningschuld) waardoor de belastingdruk wordt verlaagd, of de lening wordt tegenover box 3 bezittingen gesteld waardoor het saldo van de bezittingen en daarmee de belastingheffing wordt geneutraliseerd.

Het boxenstelsel waarop deze leningen een werking hebben, werd in Nederland ingevoerd in 2001. Het was in het begin voor iedereen nog een beetje onwennig, maar zoals altijd kent de Nederlandse belastingplichtige na verloop van een aantal jaren zijn weg door het woud. Net als zijn adviseurs. En als je het woud eenmaal kent, kun je ook de logische paden daarin aanleggen. Het is inmiddels al jaren zo dat een AB-houder zijn box 1-belasting zelf bepaalt, maximeert en stuurt, onder andere door zich uit te laten over de hoogte zijn salaris (daar zijn vele regels voor maar het laat zich goed regelen) en de omvang van de leningen aan zichzelf. Ook bepaalt de AB-houder zelf zijn maximale box 3-belasting door te kiezen of en in hoeverre hij leent om box 3 vermogen te neutraliseren of zich juist van een hoog gekapitaliseerde vennootschap bedient om box 3-heffingen te voorkomen. Het gaat hier om die belastingplichtigen in onze samenleving die economisch het meest succesvol zijn gebleken en het “vermogen” hebben om in, met en door het boxenstelsel hun fiscale leven in te richten.

De inspecteur kent zijn pappenheimers inmiddels ook en hij weet dat het boxenstelsel een bevallig speelveld is voor deze groep “zelfsturende” belastingplichtigen. De rekening-courant is een van de mechanismen waarmee en waardoor optimale belastingheffing verder kan worden bewerkstelligd.

De AB-houder, vaak lid van de door dit kabinet zelf zo genoemde “motor van Nederland” (het MKB), komt pas met de inspecteur in aanraking als laatstgenoemde die rekening-courantverhoudingen te gortig vindt worden. Die inspecteur zal de AB-houder daar dan op aanspreken. Het (ultieme) fiscale wapen dat hij daarbij in handen heeft, het stellen van een uitdeling, is niet eenvoudig en in de meeste gevallen  zelfs onbegonnen werk. Het systeem in Nederland is namelijk zo ingericht dat de inspecteur, als hij dat pad op gaat, ook de bewijslast heeft om de ‘dubbele bewustheid’ bij de uitdeling door de AB-houder aan zichzelf, hard te maken.  De bewustheid van de AB-houder dat hij/zij ‘bevoordeeld’ wordt, en de bewustheid van de BV dat deze verarmt.

Daarom sluit de inspecteur in de regel liever een vaststellingsovereenkomst (vso) met de belastingplichtige met daarin vaak de bepaling van de maximale rekening-courantstanden of bijvoorbeeld een afbouwschema, mocht de stand in zijn ogen te hoog zijn. Zo’n vso is altijd maatwerk en is afhankelijk van factoren als de aanwezige dekking, het zakelijke rentepercentage, de jurisprudentie over de terugbetalingscapaciteit van de aandeelhouder en de afbouwtermijn. Maar zeker ook de unieke positie van het bedrijf dat door de AB-houder wordt gerund (de omzet, de investeringen in kapitaal en arbeid en de totale “hofhouding”).

Vastgoedfinanciering is in de tussentijd ook populair geworden. Want het boxenstelsel is eigenlijk een snelweg geworden voor allerhande soorten vastgoedfinanciering. Het geeft namelijk de mogelijkheid om een gezinspand in box 1 te verwerven dat gefinancierd is door overtollige cash van het bedrijf na een hypotheekstelling van de AB-houder aan de vennootschap. In recente tijden, waarin banken ineens niet meer thuis gaven, werd dit voor velen het meest voor de hand liggende alternatief. Verder is vastgoedfinanciering van een portefeuille met beleggingspanden in box 3 fiscaal interessant omdat een lening verstrekt door de vennootschap van de AB houder, dat bezit voor de box neutraliseert. Dat de rente niet aftrekbaar is deert niet, want de opbrengst ( boven het fictief rendement ) is immers ook niet belast.

De boxensport wordt op zeer omvangrijk niveau beoefend. Er zijn 355.000 AB-houders in Nederland en bij 61% van hen is sprake van een lening die is aangegaan met de eigen vennootschap. Er is op die manier voor ruim € 55 miljard bij de eigen vennootschappen geleend voor box 1 of box 3 financiering.

In de aanbiedingsbrief van 18 september wordt voor de AB-houder het volgende voorgesteld:

  1. Als de totale som van schulden uit de vennootschap aan de AB-houder hoger is dan € 500.000 wordt het meerdere als inkomen uit AB in aanmerking genomen.
  2. De maatregel treedt in werking op 1 januari 2022.
  3. Voor bestaande eigenwoningschulden wordt een overgangsregeling ontworpen.

Die eerste brief gaf een onwaarschijnlijke hoeveelheid rumoer. Op 15 oktober 2018 werd (daarom) een tweede brief gestuurd naar de Tweede Kamer met daarin een “verzachting” van de voorgestelde maatregel. In die brief wordt gesteld dat de eigenwoningschulden van de AB-houder volledig zullen worden uitgezonderd. Waarschijnlijk vanwege de onhaalbaarheid van deze regel in pan-Europees verband. De staatssecretaris denkt nu dat hij naar verwachting nog 3% van alle AB-houders, in totaal zo’n 11.000 belastingplichtigen, zal treffen (-!?-).

Dit plan van het kabinet is ongelooflijk ondoordacht, veel te kort door de bocht, een verraad aan het eigen electoraat en ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat dit een stukje werk is van de vierde macht in Den Haag (veelal wonend in het daar gelegen Elfjes-bos). Vooral de opmerking in de brief dat de belastingdienst vanwege alles wat daar de laatste jaren misgaat (te gunstige vertrekregeling, kwaliteit van de ICT-systemen en te grote cohorten ongetrainde medewerkers) grote uitvoeringsproblemen heeft bij de behandeling van de AB-houder, kan geen vergoelijking zijn om een draconisch stuk wetgeving met een enorme overkill te implementeren. Het kan niet zo zijn dat de AB-houder de -in de loop der jaren- fijnmazig ontwikkelde rechtpositie wordt ontnomen door een fictie in de wet op te nemen die een oplossing  zou bieden aan de expliciete stel- en bewijsplicht bij het dubbele bewustheidsvereiste van de fiscus.

Zoals aangegeven is er op dit terrein al tenminste 17 jaar aan ervaring en afstemming tussen belastingplichtigen, de inspecteurs, rechters en andere krachten / belanghebbenden.

De jurisprudentie ontwikkelt zich gestaag en de 355.000 AB-houders die Nederland rijk is, verdienen het niet om op deze manier bejegend te worden. Door de overval van 18 september 2018 wordt het mes gezet in een aantal belangrijke pijlers van de Nederlandse fiscale regelgeving en ook in de normale omgangsvormen.

Zowel het gerechtvaardigde vertrouwen in de regelgever, de arm’s length-bepalingen in de wet en de verdeling van de bewijslast worden hier met voeten getreden. En dan het beschamend gegeven dat niet wordt voorzien in de eerbiedigende werking van bestaande schulden en afspraken. Of in een tegenbewijsregeling. De AB-houder wist voor de datum van de brief aan de Tweede Kamer immers nog van niets en had in de meeste gevallen gewoon een vso met zijn inspecteur! Hier is dus materieel zelfs sprake van terugwerkende kracht.

Naar verwachting is de tot op heden voorgestelde regeling uiteindelijk nog voor 3% van de in Nederland en daarbuiten wonende AB-houders van toepassing. Dit is een groep belastingplichtigen die sowieso niet kan rekenen op veel politieke steun uit de hoek van de huidige oppositie en ook niet in groten getalen zal uittrekken om zijn gelijk te krijgen. Maar om zo bij de neus genomen te worden door het “eigen kabinet” is ronduit bedroevend.

De allerbelangrijkste en kwalijkste doorbraak in de Nederlandse fiscale moraliteit, de jurisprudentie en wetgeving komt nu immers gewoon van de Staatssecretaris zelf. Deze nieuwe regels zijn kennelijk gebaseerd op het praktische onvermogen van de Nederlandse belastingdienst om uitdelingen te constateren en boven water te houden. De voorgestelde wet bepaalt de noodzakelijke uitdeling namelijk bij fictie! De staatssecretaris helpt daarbij de inspecteurs die meestal niet bij machte zijn om de dubbele bewustheid rond te krijgen. Zij worden daaraan geholpen door deze wet. Gewoon botweg, bij fictie, zonder overgangsregeling, zonder eerbiediging voor bestaande zaken en zonder tegenbewijs mogelijkheden. En dan komt daar nog bij dat de voorgestelde regeling er niet in voorziet dat de fictief uitgedeelde bestanddelen in mindering worden gebracht op het AB bezit. Dat betekent een regelrechte dubbele belasting voor deze kleine groep AB houders ( want er zou bij vervreemding van het AB nog een keer eenzelfde heffing klaar staan ) en dat is zodanig dicriminatoir dat een faire en weldenkende regelgever hier niet op gekomen zou zijn. Het spreekt voor zich dat hier het laatste woord nog lang niet over gesproken is.

Als je als Nederlands AB-houder zo’n kabinet hebt, heb je verder geen vijanden nodig !