Stel je voor: een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wordt van het ene op het andere moment ineens feitelijk geleid vanuit een ander land. Dit kan gepaard gaan met nationaalrechtelijke exitheffingen [ref. dit artikel], maar het kan ook zomaar eens het begin zijn van een complexe fiscale identiteitscrisis, ook wel dual residency genoemd, ofwel: de dubbele vestigingsplaats.
Vroeger was de oplossing voor deze crisis relatief overzichtelijk: de zogenoemde tie-breaker in belastingverdragen fungeerde als scheidsrechter en wees op basis van de plaats van feitelijke leiding (place of effective management, POEM) resoluut één winnaar aan. Maar de tijden zijn veranderd. Met de komst van het Multilateraal Instrument (MLI) – welke zich in de periode van 2019 tot 2021 heeft ontwikkeld naar van kracht zijnd recht voor Nederland – is de tie-breaker vervangen door een tafel waaraan verdragslanden in onderling overleg (MAP) op basis van een holistische beschouwing zullen proberen te beslissen waar de vennootschap nu écht thuishoort.
Deze verschuiving is in potentie niet een louter academische discussie; voor de vennootschap en diens aandeelhouder(s), en zelfs overige groepsvennootschappen en derden die met de vennootschap in kwestie handelen, is het een spel met hoge inzetten. Het verschil tussen een succesvolle verdragsstatus en een mislukte overlegprocedure kan immers het verschil betekenen wat betreft verdragstoepassing en dus mogelijk dubbele belastingheffing. Er is mij echter ten tijde van dit schrijven (nog) geen rechtspraak bekend waar dubbele belastingheffing als gevolg van de MLI-bepaling in kwestie in geschil is.
In dit artikel duiken we in de dynamiek van het verdragsinwonerschap en verkennen we de risico’s van een vennootschap die tussen wal en schip dreigt te vallen.
Belang van verdragsinwonerschap
Het vaststellen van de fiscale woonplaats van een lichaam is essentieel, aangezien belastingverdragen in de regel slechts van toepassing zijn op personen die inwoner zijn van een (en pre-MLI ook beide) verdragsluitende staten.
Belastingverdragen strekten er c. 10 jaar geleden vooral/enkel toe, blijkens de preambules, om juridisch dubbele belastingheffing te voorkomen. Daarvan is sprake als twee (of meer) landen belasting heffen over hetzelfde inkomen of vermogen. Het nieuwe OESO-Modelverdrag en het MLI zijn echter ook op dit punt gewijzigd, waardoor de doelstelling inmiddels is dat juridisch dubbele belasting wordt voorkomen tenzij dat belastingontwijking of -ontduiking mogelijk zou maken. Rechters baseren hun overwegingen inzake geschillen omtrent belastingverdragen vaak mede op doel en strekking van het verdrag.
Het kwalificeren als verdragsinwoner is doorgaans gunstig omdat het toegang geeft tot verdragsvoordelen die de nationale heffingsrechten beperken. Dit omvat:
- Verlaging van bronbelastingen: Verdragen voorzien vaak in verlaagde tarieven of volledige vrijstellingen voor dividenden, interest en royalty’s die vanuit het bronland naar een inwoner van de andere staat worden betaald;
- Voorkoming van dubbele belasting: Inwoners kunnen aanspraak maken op methoden zoals de vrijstellingsmethode of de verrekeningsmethode, waardoor inkomen niet in beide landen volledig wordt belast; en
- Er is een aantal nationaalrechtelijke regelingen en faciliteiten die verdragsinwonerschap vereisen.
Wanneer een lichaam niet als verdragsinwoner kwalificeert, vervalt de bescherming tegen juridische dubbele belasting.
Inwonerschap van lichamen voor Nederlandse nationaal-fiscaalrechtelijke doeleinden
Op grond van art. 4 lid 1 Awr wordt waar een lichaam gevestigd is, naar de omstandigheden beoordeeld. In dit artikel schrijf ik er het nodige over. De POEM bepaalt de vestigingsplaats. In sommige situaties moet hierbij het onderscheid gemaakt worden tussen de dagelijkse leiding en de hoofdleiding (ofwel: feitelijke leiding), als die zich in verschillende jurisdicties bevinden. De hoofdleiding is waar het om gaat. Deze kan worden gedefinieerd als de initiërende en coördinerende werkzaamheden ten aanzien van de kernactiviteiten van het lichaam waarbij het aan het dagelijkse (statutaire) bestuur belangrijke instructies en aanwijzingen worden gegeven. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om belangrijke investerings- en financieringsbeslissingen en om het dragen van eindverantwoordelijkheid.
Het bovenstaande betekent echter niet dat bijvoorbeeld een BV ná het verplaatsen van de POEM fiscaal gezien niet langer binnenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting of dividendbelasting. Er zijn namelijk nationaalrechtelijke vestigingsplaatsficties in onder andere de Wet VPB 1969, Wet DB 1965 en Wet BB 2021. Die kunnen echter worden doorkruist door (specifieke bepalingen in) toepasselijke belastingverdragen.
Inwonerschap van lichamen voor doeleinden van belastingverdragen pre-2017 OESO-Modelverdrag (en dus ook pre-MLI)
De meeste door Nederland gesloten belastingverdragen kenden een (destijds OESO-standaard) fiscale-woonplaatsbepaling (voor zover voor lichamen relevant) zoals die in het belastingverdrag met Italië:
Artikel 4 – Woonplaats
- Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking ‘inwoner van een van de Staten’ iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.
- [Over dual resident individuals]
- Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.
- In het OESO-commentaar op artikel 4 lid 3 van het OESO-Modelverdrag van (2015) staat heldere guidance voor de interpretatie van de POEM:
“22. It would not be an adequate solution to attach importance to a purely formal criterion like registration. Therefore paragraph 3 attaches importance to the place where the company, etc. is actually managed.
23. The formulation of the preference criterion in the case of persons other than individuals was considered in particular in connection with the taxation of income from shipping, inland waterways transport and air transport. A number of conventions for the avoidance of double taxation on such income accord the taxing power to the State in which the “place of management” of the enterprise is situated; other conventions attach importance to its “place of effective management”, others again to the “fiscal domicile of the operator”.
24. As a result of these considerations, the “place of effective management” has been adopted as the preference criterion for persons other than individuals. The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity’s business as a whole are in substance made. All relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any one time.”
Dit komt overeen met hoe de vestigingsplaats van lichamen wordt bepaald onder art. 4 lid 1 Awr. NB: in een aantal belastingverdragen was er al een holistische toets en gold de tie-breaker dus al niet.
Transitie van POEM naar holistische toets in 2017
In (aanloop naar) november 2017 is deze fiscale woonplaatsbepaling voor verdragsdoeleinden losgelaten. Het OESO-commentaar (uit 2017) op artikel 4 lid 3 van het immer in ontwikkeling zijnde OESO Modelverdrag, geeft het verloop van de gewijzigde inzichten goed weer.
“22. When paragraph 3 was first drafted, it was considered that it would not be an adequate solution to attach importance to a purely formal criterion like registration and preference was given to a rule based on the place of effective management, which was intended to be based on the place where the company, etc. was actually managed.
23. In 2017, however, the Committee on Fiscal Affairs recognised that although situations of double residence of entities other than individuals were relatively rare, there had been a number of tax-avoidance cases involving dual resident companies. It therefore concluded that a better solution to the issue of dual residence of entities other than individuals was to deal with such situations on a case-by-case basis.”
24. As a result of these considerations, the current version of paragraph 3 provides that the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to resolve by mutual agreement [MAP] cases of dual residence of a person other than an individual.”
Hier zien we dus een shift in zienswijze. De corporate tie-breaker heeft plaatsgemaakt voor een holistische toets in het OESO-Modelverdrag. Verdragsstaten zullen ernaar streven (“endeavour”) om tot een fiscale-woonplaatsbepaling te komen door één van de twee staten aan te wijzen als woonstaat; dit is dus geen resultaatsverplichting.
Noodzaak van het MLI met daarin de Dual Resident Entities bepaling
Nederland streeft naar het opnemen van die holistische toets in al zijn belastingverdragen. Echter, mede omdat het een langdurig proces zou zijn om alle reeds bestaande belastingverdragen met zo’n tie-breaker aan te passen (daar zijn immers steeds beide verdragslanden voor nodig), heeft de OESO het MLI opgezet, met daarin de Dual Resident Entities bepaling. NB: in een aantal belastingverdragen was er al een holistische toets en gold de tie-breaker dus al niet.
Het MLI fungeert als een soort addendum op reeds bestaande belastingverdragen, waarmee verscheidene verdragsbepalingen worden overschreven, uitgebreid, of zelfs nieuw gecreëerd. Veel landen hebben zich gecommitteerd ‘in te schrijven’ op het MLI. De Dual Resident Entities bepaling in het MLI luidt als volgt:
“Article 4 – Dual Resident Entities
Where by reason of the provisions of a Covered Tax Agreement a person other than an individual is a resident of more than one Contracting Jurisdiction, the competent authorities of the Contracting Jurisdictions shall endeavour to determine by mutual agreement the Contracting Jurisdiction of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Covered Tax Agreement, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors.
In the absence of such agreement, such person shall not be entitled to any relief or exemption from tax provided by the Covered Tax Agreement except to the extent and in such manner as may be agreed upon by the competent authorities of the Contracting Jurisdictions.”
Hier zien we dus ook weer de inspanningsverplichting terug van de Dual Resident Entities bepaling in het MLI, zoals die ook in het OESO-Modelverdrag staat. Het gevaar van het hebben van een dubbele vestigingsplaats is dat de vennootschap (of andere (rechts)personen die met die vennootschap dealen) in beginsel niet worden geholpen door het belastingverdrag als de twee verdragsluitende staten er samen niet uitkomen. In zo’n geval verdient het sterke aanbeveling de structuur anders in te richten. Als alternatief kan wel nog worden teruggevallen op de coulance van de Belastingdienst en de buitenlandse autoriteiten op grond van de laatste zinsnede van de MLI-bepaling, maar zekerheid geeft het allerminst.
Toelichting op de Dual Resident Entities bepaling
Wederom biedt het OESO-commentaar op art. 4 OESO-Modelverdrag prima guidance voor de interpretatie van de Dual Resident Entities bepaling van het MLI:
“24.1 Competent authorities having to apply paragraph 3 would be expected to take account of various factors, such as
- where the meetings of the person’s board of directors or equivalent body are usually held,
- where the chief executive officer and other senior executives usually carry on their activities,
- where the senior day-to-day management of the person is carried on,
- where the person’s headquarters are located,
- which country’s laws govern the legal status of the person,
- where its accounting records are kept,
- whether determining that the legal person is a resident of one of the Contracting States but not of the other for the purpose of the Convention would carry the risk of an improper use of the provisions of the Convention, etc.
Countries that consider that the competent authorities should not be given the discretion to solve such cases of dual residence without an indication of the factors to be used for that purpose may want to supplement the provision to refer to these or other factors that they consider relevant.
24.2 A determination under paragraph 3 will normally be requested by the person concerned through the mechanism provided for under paragraph 1 of Article 25. Such a request may be made as soon as it is probable that the person will be considered a resident of each Contracting State under paragraph 1.
Due to the notification requirement in paragraph 1 of Article 25, it should in any event be made within three years from the first notification to that person of taxation measures taken by one or both States that indicate that reliefs or exemptions have been denied to that person because of its dual-residence status without the competent authorities having previously endeavoured to determine a single State of residence under paragraph 3.
The competent authorities to which a request for determination of residence is made under paragraph 3 should deal with it expeditiously and should communicate their response to the taxpayer as soon as possible.
24.3 Since the facts on which a decision will be based may change over time, the competent authorities that reach a decision under that provision should clarify which period of time is covered by that decision.
24.4 The last sentence of paragraph 3 provides that in the absence of a determination by the competent authorities, the dual-resident person shall not be entitled to any relief or exemption under the Convention except to the extent and in such manner as may be agreed upon by the competent authorities. This will not, however, prevent the taxpayer from being considered a resident of each Contracting State for purposes other than granting treaty reliefs or exemptions to that person.
This will mean, for example, that the condition in subparagraph b) of paragraph 2 of Article 15 will not be met with respect to an employee of that person who is a resident of either Contracting State exercising employment activities in the other State. Similarly, if the person is a company, it will be considered to be a resident of each State for the purposes of the application of Article 10 to dividends that it will pay.”
We zien in dit OESO-commentaar dus een niet-limitatieve opsomming van factoren die kunnen worden betrokken in de fiscale-woonplaatsanalyse waartoe de Dual Resident Entities bepaling van het MLI leidt. Dit zijn: land van oprichting, land waar de bestuursvergaderingen doorgaans gehouden worden, het land waar de C-suite en/of senior executives gewoonlijk hun werk verrichten, het land waar het dagelijkse/operationele management plaatsvindt, het land waar de boekhouding en/of de jaarrekeningen worden opgemaakt/gehouden, of het aanwijzen van de ene of de andere staat mogelijk tot onbedoeld gebruik van het verdrag zou leiden, etc.
Bewust is de plaats van de feitelijke leiding niet in de opsomming opgenomen. Dat zou immers afdoen aan het streven van de Dual Resident Entities bepaling in het MLI daar juist van weg te bewegen. “Maar had dat niet ook gewoon één van de factoren kunnen zijn?” hoor ik je denken. Had gekund, maar dat had de kans vergroot dat dat criterium in de praktijk doorslaggevend/bepalend was gebleven. Wat wél is genoemd is de plaats waar de CEO, de rest van de C-suite en/of overige senior executives gewoonlijk hun vergaderingen houden / hun werk verrichten.
In de oude praktijk werd doorgaans invulling gegeven aan het POEM-criterium door de bestuursvergaderingen te beleggen in het land waarvan verdragsinwonerschap gewenst was, wat in het geval van de Nederlandse AWR op hetzelfde neerkwam. Echter, het POEM-criterium behelsde daarenboven nog, in inhoudelijke zin, dat het ging om de (strategische) kernbeslissingen, en van die kernbeslissingen (i.e. wat eigenlijk de ‘feitelijke leiding’ is) komt niets in de opsomming terug.
De kans lijkt daarmee aanwezig dat we (veel) minder uitspraken gaan krijgen waarin de rechter oordeelt dat de verdragswoonplaats van een vennootschap het land is vanwaar de belastingadviseur de vennootschap (of diens aandeelhouders) adviseert. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak, waarin de feitelijke leiding nog wel werd geacht bij de bestuurder te liggen, maar waar de bestuurder wel steeds nauw samenwerkte met de belastingadviseur in Nederland. Of deze uitspraak, waarin de feitelijke leiding werd geacht te worden uitgevoerd door de aandeelhouder in Nederland.
MLI-tijdperk: de MAP en de risico’s
Zoals ik hierboven al schreef, is het grootste risico van de moderne woonplaats-MAP dat wanneer de autoriteiten geen overeenstemming bereiken, het lichaam in beginsel niet gerechtigd is tot enige belastingvermindering, -verrekening of -vrijstelling waarin het verdrag normaliter in voorziet. Verdragsvoordelen worden dan alleen verleend voor zover de autoriteiten dit expliciet (samen) toestaan/overeenkomen. Een verdragsvoordeel is de vermindering van het bronbelastingtarief, maar bijvoorbeeld ook de voorkoming (verrekening/vrijstelling) van dubbele belasting door de woonstaat. Niet alleen de vennootschap zelf of de aandeelhouders hebben hier last van.
Nevenschade kan ook optreden bij handelspartners die rente, royalty’s of dividenden betalen aan de Dual Resident Entity, als zij worden geconfronteerd met het feit dat de entiteit geen recht heeft op verlaagde verdragstarieven, verrekeningen of vrijstellingen. De handelspartner moet dan het volledige nationale (bruto)tarief aan bronbelasting inhouden. Hoewel dit primair een nadeel is voor de entiteit zelf, verhoogt dit de financiële en administratieve complexiteit van de transactie voor de handelspartner.
Als de Dual Resident Entity zelf rente, royalty’s of dividenden betaalt, leidt het (dubbele) verdragsinwonerschap ertoe dat de Dual Resident Entity zelf wél het verlaagde brontarief dient toe te passen. Immers, de recipient entities hebben vooralsnog wél recht op verdragsvoordelen. Anders zou de woonstaat van de recipient entity een belastingderving zien vanwege de te verlenen voorkoming voor het niet-gereduceerde brontarief.
Zie dus goed dat het uitblijven of niet-bereiken van overeenstemming door de Belastingdienst en de autoriteiten van de andere staat er niet toe leidt dat er überhaupt geen sprake is van verdragsinwonerschap. Naast de situaties waarin de Dual Resident Entity de betalende vennootschap is voor bijv. de passieve inkomensbestanddelen, speelt het verdragsinwonerschap (dat dan in principe door beide landen geclaimd wordt) voor de toepassing van sommige criteria alsnog een rol, zoals ook bij het de exclusieve woonstaatheffing (lid 2) van het niet-zelfstandige arbeidsartikel (doorgaans artikel 15).
De werknemer kan niet in de werkstaat belast worden als aan drie cumulatieve vereisten is voldaan, waarvan een luidt: “The remuneration is paid by, or on behalf of, an employer who is not a resident of the other State [werkstaat].” De werknemer, ook al is hij persoonlijk volledig gerechtigd tot verdragsvoordelen, wordt op die manier geraakt door de onopgeloste dubbele vestigingsplaats en de daarop volgende sanctie uit het MLI.
Tot slot
Onder het MLI is het proactief initiëren van een MAP essentieel voor lichamen die door de Nederlandse vestigingsplaatsfictie en buitenlandse vestigingsplaats (doorgaans nog steeds de plaats van feitelijke leiding onder de meeste lokale belastingstelsels) een dubbele vestigingsplaats hebben. Het louter plannen van bestuursvergaderingen met kernbeslissingen (POEM) biedt geen zekerheid meer. Men dient er rekening mee te houden dat de Nederlandse bevoegde autoriteit streeft naar afronding binnen zes maanden na ontvangst van alle informatie, maar dat men gedurende het proces in onzekerheid verkeert over het recht op verdragsvoordelen.
Hopelijk geeft dit artikel het nodige inzicht in wat er komt kijken bij een vennootschappelijke emigratie uit Nederland.
Wil je meer weten? Plan dan iets in via de Calendly widget hieronder of stuur me een e-mail.
