Emigratie en Exitheffingen in de Vennootschapsbelasting

Fiscaal emigreren als vennootschap: welke manieren zijn er?

Wanneer een fiscaal in Nederland gevestigde vennootschap besluit haar biezen te pakken, verliest Nederland in veel gevallen haar (onbeperkte) heffingsrecht (in de vennootschapsbelasting) over de in de Nederlandse periode opgebouwde winstreserves. Om te voorkomen dat deze claims definitief uit het zicht van de Nederlandse fiscus verdwijnen, kent de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) een systeem van exitheffingen (ook wel (partiële) eindafrekening genoemd).

Een vennootschap kan op verschillende manieren haar biezen pakken en Nederland fiscaal verlaten. Dit proces wordt vaak aangeduid als fiscale emigratie, en het kan variëren van een loutere verschuiving van de bestuurskracht tot een volledige juridische metamorfose. Hieronder beschrijven wij de belangrijkste vormen en hoe deze eruitzien. Verderop in dit artikel ga ik dieper in op de exitheffingen in de vennootschapsbelasting.

1.         Verplaatsing van de feitelijke leiding

Dit is de meest voorkomende vorm van vertrek, waarbij de vennootschap juridisch bijv. een Nederlandse BV of NV blijft, maar de besluitvorming over de grens plaatsvindt (ook wel ‘verplaatsing van de werkelijke zetel’). De bestuurders verhuizen naar het buitenland, worden vervangen door buitenlandse bestuurders of er komt een aantal buitenlandse bestuurders bij, en de kernbeslissingen (de belangrijkste commerciële en managementbesluiten) worden voortaan daar genomen. De plaats van feitelijke leiding is in het Engels ‘the place of effective management’, wat in de internationale fiscale praktijk doorgaans wordt geacronimiseerd als POEM.

2.       Grensoverschrijdende omzetting

Bij deze vorm verandert de vennootschap van nationaliteit door haar juridische vorm om te zetten naar die van een andere lidstaat (bijvoorbeeld een BV die een Duitse GmbH wordt), met behoud van rechtspersoonlijkheid (vanuit Nederlandse civielrechtelijke optiek). De vennootschap wisselt slechts van rechtsvorm en houdt in principe dus niet op te bestaan, zoals ook volgt uit art. 2:18 lid 8 BW. Het kan zijn dat het andere land (de inreisstaat) daar op grond van het aldaar geldende civiele recht anders mee omgaat.

NB: de grensoverschrijdende omzetting kan geruisloos plaatsvinden (zie verderop in dit artikel), maar we hebben het hier over iets anders dan wat gewoonlijk de ‘geruisloze omzetting’ wordt genoemd. De typische geruisloze omzetting gaat namelijk over de inbreng van een IB-onderneming in bijv. een BV, wat wordt geregeld door art. 3.65 Wet IB 2001.

Over zowel de verplaatsing van de POEM als de grensoverschrijdende omzetting…

Er is veel geschreven over ‘het verplaatsen van de statutaire zetel’ naar buiten Nederland, wat dus anders is dan het verplaatsen van de feitelijke leiding. De statutaire zetel is de in de statuten vastgelegde vestigingsplaats (adres) van het lichaam. De verplaatsing daarvan wordt soms ook wel gezien als een grensoverschrijdende omzetting . Voor de statutaire zetel geldt echter de wettelijke eis dat die in Nederland moet zijn gelegen. Voor de BV staat dit bijvoorbeeld in art. 2:177 lid 3 BW. Als een notaris een statutenwijziging (of oprichtingsakte) zou doorvoeren waarin de zetel van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap buiten Nederland is gelegen, ontbindt de rechter de vennootschap op grond van art. 2:21 lid 1 onderdeel b BW. Een dergelijke statutenwijziging / oprichtingsakte, zonder dat het toepasselijke recht meeverandert, zou daarom nietig zijn.

Sinds de arresten van het HvJ EU van 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio) en van 12 juli 2012, C-378/10 (Vale Építési Kft) is in ieder geval duidelijk dat een statutaire zetelverplaatsing waarbij het op de vennootschap toepasselijke recht meeverandert, niet zonder meer verhinderd mag worden door de ‘uitreisstaat’, als het inreisrecht van de andere staat het mogelijk maakt. En met het arrest van het HvJ EU van 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud) lijken de voorwaarden nog ruimer geworden te zijn, ook wat betreft inreisrecht.

3.        Grensoverschrijdende juridische fusie

De vennootschap kan Nederland verlaten door als verdwijner te fuseren met een buitenlandse entiteit, waarbij de Nederlandse vennootschap ophoudt te bestaan [ref. art. 2:311 BW]. Alle activa en passiva gaan onder algemene titel over op een verkrijgende buitenlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap verdwijnt uit het handelsregister.

4.       Grensoverschrijdende juridische splitsing en afsplitsing

Een vennootschap kan haar biezen ook (deels) pakken door een splitsing, waarbij (een deel van) het vermogen onder algemene titel overgaat naar een buitenlandse verkrijgende rechtspersoon. Als het gehele vermogen overgaat, houdt de splitsende vennootschap op te bestaan (zuivere splitsing) [ref. art. 2:334c BW].

5.       Feitelijke staking en liquidatie

De meest definitieve vorm van vertrek is het simpelweg staken van alle activiteiten in Nederland, gevolgd door een formele ontbinding. De vennootschap wordt geliquideerd, voorafgegaan door de verkoop/overdracht van de onderneming naar het buitenland en het vertrek van de leiding.

Gevolgen van vertrek: vrijstellingen en exitheffingen

Welke vorm van vertrek er ook gekozen wordt, zodra een vermogensbestanddeel of de gehele vennootschap buiten het Nederlandse heffingsbereik valt, treden de exitheffingen van art. 15c lid 1 en/of art. 15d Wet VPB 1969 in werking, eventueel voorafgegaan door eerdere afrekenmomenten op grond van art. 14a of art. 14b Wet VPB 1969 (overdrachtsfictie en stakingsfictie), in verbinding met het totaalwinstbeginsel van art. 3.8 Wet IB 2001 dat via art. 8 lid 1 Wet VPB van toepassing is op de vennootschapsbelasting.

De bedrijfsfusie, juridische fusie, juridische splitsing en afsplitsing heb ik hierboven al kort omschreven. De bedrijfsfusie is geen overgang onder algemene titel, maar doorgaans een storting op het aandelenkapitaal tegen uitreiking van aandelen. Dit is dus een werkelijke vervreemding/overdracht, wat niet zeker is het geval te zijn bij de juridische fusie en splitsing: die kennen dan ook een vervreemdingsfictie om ervoor te zorgen dat er in beginsel vennootschapsbelasting verschuldigd is.

Deze ficties behelzen in de kern geen échte exitheffingen, maar kunnen wel als exitheffing fungeren. De met de fusie of splitsing behaalde winst hoeft echter niet in aanmerking genomen te worden als is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Deze fiscale faciliteiten (artt. 14 t/m 14b Wet VPB 1969) zijn de Nederlandse implementatie van de belangrijkste bepalingen van de Fusierichtlijn.

Fusierichtlijn

Volgens de Fusierichtlijn gelden er verschillende cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet worden om een fusie fiscaal gefacilieerd (vrijgesteld van onmiddellijke belastingheffing) te kunnen laten plaatsvinden. Deze voorwaarden kunnen worden onderverdeeld in de aard van de rechtshandeling, de kwalificatie van de betrokken vennootschappen en de operationele vereisten voor het behoud van de fiscale claim. Zoals ik eerder al schreef, is de Nederlandse implementatie middels de genoemde artikelen in de Wet VPB 1969 aardig spot on. Het werkt kortgezegd als volgt:

De Fusierichtlijn onderscheidt drie basisvormen van de juridische fusie die voor faciliëring in aanmerking komen. De activa en passiva:

1. van een of meer verdwijnende vennootschappen gaan over naar een reeds bestaande vennootschap;
2. gaan over naar een nieuw opgerichte vennootschap; of
3. van een verdwijnende dochtervennootschap gaan over naar de moedermaatschappij die alle aandelen in die dochter bezit.

Voor deze vormen gelden de volgende aanvullende vormvereisten:

1. De activa en passiva moeten overgaan als gevolg van een ontbinding zonder dat er een feitelijke liquidatie plaatsvindt;
2. De verkrijgende vennootschap moet aandelen uitreiken aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap; en
3. Een bijbetaling in geld is toegestaan, maar mag maximaal 10% van de nominale waarde (of fractiewaarde) van de uitgegeven aandelen bedragen.

De faciliteiten zijn alleen van toepassing op vennootschappen die aan drie cumulatieve eisen voldoen om als ‘vennootschap van een lidstaat’ te worden aangemerkt. De vennootschap moet:

• een rechtsvorm hebben die is opgenomen in de bijlage bij de richtlijn (voor Nederland o.a. de NV en BV);
• volgens de wetgeving van een lidstaat aldaar haar fiscale vestigingsplaats hebben en mag niet op grond van een verdrag met een derde staat buiten de EU gevestigd zijn; en
• zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan vrijgesteld te zijn, onderworpen zijn aan een in de richtlijn met name genoemde winstbelasting (zoals de Nederlandse VPB).

Bovendien moet sprake zijn van een grensoverschrijdende situatie, waarbij vennootschappen uit ten minste twee verschillende lidstaten betrokken zijn. Nederland heeft er echter voor gekozen de wettelijke faciliteiten (die dus de implementatie zijn van de verplichtingen die de Fusierichtlijn aan de EU-lidstaten heeft opgelegd) ook in zuiver binnenlandse situaties toepasbaar te maken. Grensoverschrijdende fusies/splitsingen met vennootschappen in landen buiten de EU en EER vinden echter niet gefacilieerd plaats.

Dat is echter nog niet alles. Om daadwerkelijk aanspraak te maken op uitstel van belastingheffing over de stille reserves en goodwill, stelt de Fusierichtlijn de volgende operationele eisen:

• De ingebrachte activa en passiva moeten na de fusie metterdaad gaan behoren tot een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap.
• Deze vermogensbestanddelen moeten blijven bijdragen aan de resultaten die in die lidstaat in de belastinggrondslag worden betrokken.
• De verkrijgende vennootschap moet voor de berekening van afschrijvingen en meerwaarden dezelfde regels en fiscale waarden hanteren als de verdwijnende vennootschap zou hebben gedaan (boekwaarde-continuïteit).
• De aandeelhouders mogen aan de nieuw verkregen aandelen voor fiscale doeleinden geen hogere waarde toekennen dan aan de geruilde aandelen direct voor de fusie.

Ten slotte geldt nog een antimisbruikregel. De lidstaten kunnen de voordelen van de richtlijn geheel of gedeeltelijk weigeren indien de fusie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Er geldt een vermoeden van misbruik wanneer de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten. Het uitsluitend nastreven van een fiscaal voordeel (zoals verliescompensatie) geldt niet als een zakelijke overweging. Nederland maakt gebruik van deze ruimte en weigert inderdaad de richtlijnvoordelen toe te kennen in zo’n geval. Binnen het kader van het grensoverschrijdende fusie/splitsing is dit criterium hetgeen waarover de meeste geschillen tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen ontstaan.

Exitheffingen

De tekst van art. 15c lid 1 Wet VPB 1969, de eerste échte exitheffingsbepaling, luidt:

“Indien een belastingplichtige voor de toepassing van deze wet of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dan wel de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland niet meer wordt aangemerkt als inwoner van Nederland, worden de bestanddelen van zijn vermogen waarvan de voordelen dientengevolge niet meer begrepen worden in de belastbare winst, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van het hiervoor bedoelde inwonerschap geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.”

En de tekst van art. 15d Wet VPB 1969, de tweede échte exitheffingsbepaling, luidt:

“Voordelen die niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het jaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. […]”

Dit zijn de twee échte exitheffingsbepalingen in de vennootschapsbelasting.

Grondslagbepaling

Overdrachtsficties en stakingsficties leiden in beginsel tot een afrekening over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer (WEV, of ook wel FMV genoemd) en de fiscale balanswaarde, waarbij niet-geactiveerde posten zoals goodwill natuurlijk €0 aan fiscale balanswaarde hebben.

Stel, er is een Nederlandse groepsvennootschap van een internationaal concern, waarbij de onderneming van deze groepsvennootschap middels een juridische fusie overgaat naar een buitenlandse groepsvennootschap. We negeren de fusiefaciliteit even. De groepsvennootschap heeft nog een oud TP-rapport liggen waarin de operationele nettowinstmarge (pre-tax) op 5% van de aan die vennootschap toerekenbare totale operationele kosten als zakelijk is beoordeeld. Een klassieke ‘Cost Plus 5’ dus.

Echter, sinds de oplevering van dat rapport en het moment van de fusie is het functieprofiel van de groepsvennootschap in omvang, geassumeerde en beheerde risico’s en complexiteit sterk toegenomen. Het ‘verdienpotentieel’ van de vennootschap is eigenlijk een stuk hoger dan wel winstafhankelijker (want meer risico) dan voorheen het geval was. Echter, in de intragroup/intercompany contracting (bijv. een Master Services Agreement) heeft de groepsvennootschap zich gecommitteerd aan slechts die 5% die eerder uit het TP-rapport is gerold. Op welke basis dient de goodwill te worden bepaald? Kijken we daarvoor naar de contractueel vastgelegde marge, of kijken we naar een hogere, verzakelijkte marge?

Het korte antwoord: we kijken naar het verdienpotentieel, omdat dat is waar een derde koper ook naar zou kijken. In principe overlapt het zakelijkheidsbeginsel met het verdienpotentieel, dus zou je eerder moeten kijken naar de verzakelijkte marge, bijvoorbeeld als je een inkomstenmethode zoals de DCF toepast. De hoogte van de verzakelijking hangt echter weer af van de economische realiteit. Als die realiteit behelst dat de gesloten MSA zo sterk staat dat een hoger-dan-contractuele marge uitgesloten is en niet gemakkelijk kan worden verbroken/heronderhandeld, is dat natuurlijk wel een factor om rekening mee te houden. Hierbij is ook van belang in hoeverre de groepsvennootschap diensten zou kunnen verrichten of goederen zou kunnen leveren die buiten de scope van de MSA vallen.

Exitheffingen in het geval van emigratie in de vennootschapsbelasting

Als we dit alles bezien in het licht van de verscheidene vormen van vertrek die ik hierboven kort omschreef, zien we de volgende systematiek van exitheffingen in de vennootschapsbelasting:

1.         Verplaatsing van de feitelijke leiding (POEM)

Omdat de vennootschap naar Nederlands recht is opgericht, blijft zij op grond van de vestigingsplaatsfictie [ref. art. 2 lid 5 Wet VPB 1969] voor de Wet VPB 1969 in Nederland gevestigd, ook al is de vestigingsplaats voor doeleinden van het overkoepelende art. 4 lid 1 Awr niet langer Nederland. Door de verplaatsing van de leiding wordt zij in de meeste gevallen ook inwoner van het andere land. Daarmee is de van origine Nederlandse vennootschap ineens een dual resident, soms ook dual tax resident genoemd (hierna heb ik het ook over de ‘dubbele vestigingsplaats’), waarbij een belastingverdrag of de MAP uiteindelijk bepaalt welk land als woonstaat geldt.

Bij een verplaatsing naar een land waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft, is er ook geen ‘corporate tie-breaker’ bepaling of MAP-toegang. De kans op dubbele belastingheffing is dan aanzienlijk omdat de problematiek omtrent de dubbele vestigingsplaats niet wordt gemitigeerd.

Art. 15c lid 1 Wet VPB 1969 stipuleert dat alle vermogensbestanddelen waarvan de voordelen als gevolg van de emigratie niet meer binnen in de belastbare winst worden begrepen, geacht worden te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer (WEV, of ook wel FMV genoemd). Door de vestigingsplaatsfictie zal Nederland bijv. een BV enkel als geëmigreerd zien voor de toepassing van dit artikel als die BV onder een belastingverdrag of -regeling als inwoner van de andere staat wordt aangemerkt. Zie ook dit artikel, en kijk daarna ook eens naar deze post waarin ik een aantal jaren geleden (ten onrechte, zo zie ik nu) veronderstelde dat een Dual Resident Entity zonder MAP-uitkomst woonplaatsloos zou zijn voor verdragsdoeleinden.

De tekst van deze bepaling behelst dat voor zover er een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland achterblijft, de daarmee gemoeide stille reserves en goodwill niet tot de belastbare grondslag behoren en er dus geen exitheffing in werking treedt. De staatssecretaris lijkt het hiermee eens te zijn [ref. par. 6 van dit besluit: “De fiscale eindafrekeningswinst omvat naast de stille en fiscale reserves ook de aan de verplaatste onderneming toe te rekenen goodwill, alsmede de goodwill die aan de leiding is toe te rekenen.”].

Stel dat tot het vermogen van de vennootschap ook een 100%-aandelenbelang in een andere Nederlandse BV (Y BV) behoort. Pre-emigratie was de deelnemingsvrijstelling van toepassing op grond van de onderworpenheidstoets. Als de vennootschap post-emigratie vervolgens niet buitenlands belastingplichtig is ten aanzien van inkomen uit het Y BV-belang (o.b.v. art. 17 lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969), kan de vraag worden gesteld of de voordelen uit dat vermogensbestanddeel ten gevolge van de shift in vestigingsplaats ‘niet meer’ begrepen worden in de belastbare winst. Eerder was dat namelijk ook al niet het geval door de deelnemingsvrijstelling:

“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming […].” Er zou dan geen eindafrekening plaatsvinden over dat aandelenbelang uit hoofde van art. 15c lid 1 Wet VPB 1969. Hoe het ook zij, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling (pre-emigratie) maakt de eindafrekeningsvraag in dit voorbeeld irrelevant. Zie trouwens goed dat de toepassing van de vestigingsplaatsfictie niet gepaard gaat met de toepassing van de deelnemingsvrijstelling post-emigratie [ref. eerste volzin van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969].

In de literatuur is overigens opgemerkt dat er een mogelijk heffingslek lijkt te zijn in het geval de feitelijke leiding verplaatst naar een ander land en er een belastbare aanwezigheid achterblijft, en vervolgens de met die vaste inrichting/vertegenwoordiger gemoeide vermogensbestanddelen gefaseerd worden verplaatst naar het land met de feitelijke leiding (worden ‘onttrokken’ aan de v.i.) terwijl er gedurende die tijd nog wel een belastbare aanwezigheid overblijft in Nederland.

Art. 15d Wet VPB 1969 zou in deze zienswijze enkel van toepassing zijn in het jaar waarin het laatste vermogensbestanddeel overgaat, en dan dus ook enkel op dat vermogensbestanddeel van toepassing zijn. De Hoge Raad is het hier echter niet mee eens. Dit is uiteindelijk ook beter in lijn met het totaalwinstbeginsel. Er geldt dan dus in principe alsnog een exitheffing.

2.       Grensoverschrijdende omzetting

Civielrechtelijk eindigt het bestaan van de rechtspersoon niet bij een omzetting. Echter, voor de heffing van vennootschapsbelasting is in art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 bepaald dat de rechtspersoon wordt geacht te zijn geliquideerd (met uitzondering van omzettingen van een BV in een NV en vice versa, en van een vereniging in een stichting en vice versa), wat dus een staking en dus afrekening (art. 15d Wet VPB 1969) tot gevolg kan hebben. Hierbij wordt tevens het vermogen geacht te zijn uitgekeerd aan de deelgerechtigden, die vervolgens worden geacht dat vermogen te hebben ingebracht in de andere rechtspersoon.

Wat heel bijzonder is, is dat art. 28a lid 2 Wet VPB 1969 het eerste lid mede van toepassing verklaart voor de heffing van de inkomstenbelasting en de dividendbelasting. De fictieve liquidatie-uitkering kan dus in bijv. box 2 of in de dividendbelasting in de heffing betrokken worden. Wel is er een beleidsbesluit dat een gefacilieerde omzetting, op verzoek, mogelijk maakt. Dit besluit geeft uitvoering aan de fiscale verplichtingen die door de Richtlijn 2019/2121 aan Nederland zijn opgelegd. Daarenboven geldt dat als EU-lidstaten geen regeling hebben voor grensoverschrijdende omzettingen, de regels voor binnenlandse omzettingen zoveel als mogelijk moeten worden toegepast [ref. HvJ 12 juli 2012, zaak C-378/10 (Vale Építési Kft), r.o. 49].

Allereerst dient vastgesteld te worden of het uitreisrecht de mogelijkheid biedt aan een rechtspersoon om zich grensoverschrijdend om te zetten. Het HvJ EU heeft in de Vale-zaak geoordeeld dat indien lidstaten geen regeling voor grensoverschrijdende omzettingen kennen, de regels voor binnenlandse omzettingen maar zo veel mogelijk moeten toepassen. Daarbovenop is in de Polbud-zaak het volgende overwogen:

“Freedom of establishment therefore encompasses the right of a company or firm formed in accordance with the legislation of a Member State to convert itself into a company or firm governed by the law another Member State […], provided that the conditions laid down by the legislation of that other Member State are satisfied and, in particular, that the test adopted by the latter State to determine the connection of a company or firm to its national legal order is satisfied.”

De beoordeling van die connectie/nexus staat dus in beginsel ter discretie van de (inreis)staat. Het HvJ EU vervolgt:

“The Court has held that freedom of establishment extends to a situation in which a company formed in accordance with the legislation of one Member State, where it has its registered office, wants to set up a branch in another Member State, even where that company was formed, in the first Member State, solely for the purpose of establishing itself in the second, where its main, or indeed entire, business is to be conducted […].

Equally, a situation in which a company formed in accordance with the legislation of one Member State wants to convert itself into a company under the law of another Member State, with due regard to the test applied by the second Member State in order to determine the connection of a company to its national legal order, falls within the scope of freedom of establishment, even though that company conducts its main, if not entire, business in the first Member State.

It must be recalled that the question of the applicability of Articles 49 and 54 TFEU is different from the question of whether a Member State may adopt measures in order to prevent attempts by certain of its nationals to evade domestic legislation, given that, in accordance with settled case-law, it is open to a Member State to adopt such measures. […]

However, it must be observed that, as the Court has previously held, the fact that either the registered office or real head office of a company was established in accordance with the legislation of a Member State for the purpose of enjoying the benefit of more favourable legislation does not, in itself, constitute abuse.”

Hieruit volgt dus een ruim bereik van de EU-verkeersvrijheden ten aanzien van grensoverschrijdende omzettingen.

Op grond van par. 11.1 van het Beleidsbesluit omzetting rechtspersonen geldt de liquidatiefictie niet “als het gaat om een omzetting van een rechtsvorm:

• naar het recht van een lidstaat van de EU/EER; en
• die zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de EU/EER heeft; en
• die vergelijkbaar is met de Nederlandse nv of bv,

in een Nederlandse NV of BV, waarbij de omzetting plaatsvindt met behoud van rechtspersoonlijkheid. Deze goedkering is ook van toepassing in de omgekeerde situatie waarbij een Nederlandse NV of BV wordt omgezet in een hiervoor bedoelde rechtsvorm.”

Als de liquidatiefictie niet geldt, geldt in beginsel ook de exitheffing van art. 15d Wet VPB 1969 niet. Hierbij moet je wel letten op twee zaken:

• Deze goedkeuring gaat enkel over de omzetting zelf, en betekent dus niet dat de verplaatsing van de feitelijke leiding of het verplaatsen van een vaste inrichting naar buiten Nederland geen exitheffing in de vennootschapsbelasting of andere fiscale gevolgen zou hebben.
• Zie dus goed dat als de rechtspersoonlijkheid niet wordt behouden, deze goedkeuring niet geldt, en er dus een exitheffing plaatsvindt in de vennootschapsbelasting, in combinatie met mogelijke dividendbelasting- en inkomstenbelastinggevolgen. Ongeacht de Nederlandse regel dat de rechtspersoonlijkheid in principe behouden blijft, kan het zo zijn dat het inreisrecht van het andere land het anders behandelt, waardoor de rechtspersoonlijkheid tóch (zelfs al is het slechts op een ondeelbaar moment) eventjes ophoudt te bestaan. In zo’n geval geldt de liquidatiefictie in beginsel wel.

Los van dit alles speelt ook hier de vestigingsplaatsfictie in onder andere de vennootschapsbelasting. De staatssecretaris hanteert namelijk het standpunt: “Eenmaal opgericht naar Nederlands recht, altijd opgericht naar Nederlands recht.” [ref. par. 3.1 van dit besluit], tenzij de inreisstaat echt een nieuwe oprichting ziet. Op grond van de wettekst lijkt de staatssecretaris hier terecht deze positie ingenomen te hebben. Hierdoor blijft de (naar een buitenlandse rechtsvorm met behoud van rechtspersoonlijkheid) omgezette vennootschap voor de Wet VPB 1969 als binnenlands belastingplichtige aangemerkt, wat eveneens leidt tot een situatie van dubbele vestigingsplaats.

Omdat de vestigingsplaatsfictie ook geldt in dit soort gevallen, speelt hier bijna dezelfde exitheffingsystematiek als bij de verplaatsing van de POEM, inclusief het niet hoeven afrekenen over een in Nederland achtergebleven vaste inrichting, vaste vertegenwoordiger, (aandelenpakket waarop voorheen de deelnemingsvrijstelling van toepassing was,) etc.

Over zowel de verplaatsing van de POEM als de grensoverschrijdende omzetting…

Voor beide scenario’s geldt dat vennootschap binnenlands belastingplichtig blijft voor doeleinden van de vennootschapsbelasting (en dividendbelasting en bronbelasting), wat dus werkt als een lex specialis jegens art. 4 Awr, alsdan de lex generalis. Als de omgezette vennootschap in een land is gevestigd, of als de feitelijke leiding van de BV ineens in een land zit, waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft gesloten, blijft de vennootschap onbeperkt binnenlands belastingplichtig. Wel heeft Nederland zichzelf eenzijdig beperkingen opgelegd als het gaat om een land dat als ‘ontwikkelingsland’ in de zin van art. 6 Bvdb 2001 is aangewezen. Als het echter gaat om een verdragsland, spreken we over ‘beperkte binnenlandse belastingplicht’.

In de dividendbelasting staat trouwens een gelijksoortige vestigingsplaatsfictie, maar omdat dit artikel over exitheffingen gaat, ga ik daar hier niet verder op in. PS: er was een tijd geleden wel een initiatiefwetsvoorstel om ook in de dividendbelasting een exitheffing in te voeren, maar dat is er nooit van gekomen. Wij hebben het dus enkel over exitheffingen in de vennootschapsbelasting.

3.        Grensoverschrijdende juridische fusie

De verdwijnende vennootschap wordt geacht alle vermogensbestanddelen, ten tijde van de fusie, te hebben overgedragen aan de verkrijgende vennootschap (overdrachtsfictie) en deze verdwijnende vennootschap wordt geacht ten tijde van de fusie te zijn opgehouden winst uit Nederlandse onderneming te genieten (stakingsfictie) [ref. art. 14b Wet VPB 1969]. De werking van dit artikel kun je ook wel zien als een exitheffing in de vennootschapsbelasting als het gaat om een grensoverschrijdende fusie.

Het is niet geheel duidelijk of de overgang onder algemene titel op zichzelf al een belaste overdracht is, wat de reden is geweest voor de wetgever om zekerheidshalve de fictie ‘erbovenop’ te gooien. Tevens komt het op mij over dat een vennootschap die ophoudt te bestaan daarmee automatisch ook ophoudt winst te genieten uit de onderneming in Nederland. Immers, een niet-bestaande vennootschap kan geen winst meer genieten, ongeacht of de onderneming zelf blijft bestaan. Toch is er de onzekerheid dat het ‘opgaan in’ niet hetzelfde is als (althans, niet tevens impliceert) ‘ophouden winst te genieten’. Dus ook het hiervan opnemen in de wet is vooral ingegeven door diezelfde onzekerheid over de fiscale vertaling van het civielrechtelijke fusiefenomeen.

Waarom heeft artikel 14b Wet VPB 1969 zowel een overdrachtsfictie als een stakingsfictie? De overdrachtsfictie leidt mogelijk tot belastingheffing enkel over duidelijk activa(- en passiva)-gebonden meerwaarden en (al dan niet geactiveerde) goodwill, terwijl bijv. fiscale reserves en voorzieningen gevat worden door art. 15d Wet VPB 1969, tezamen met alle andere denkbare voordelen die niet eerder door de overdrachtsfictie in de heffing betrokken zijn.

Omdat bij de verkrijgende vennootschap niet dezelfde winstbepalingsregels van toepassing zijn als bij de verdwijnende vennootschap, is de fusiefaciliteit niet van rechtswege van toepassing. Mocht dat toch gewenst zijn, dan dient een verzoek gedaan te worden om toepassing van de faciliteit (i.e. het niet in aanmerking nemen van de vervreemdings- dan wel stakingswinst), waarbij de standaardvoorwaarden gelden.

Op grond van de eerste standaardvoorwaarde volgt een herwaardering (naar WEV) van vermogensbestanddelen die verdwijnen of anderszins niet langer in de heffing van de vennootschapsbelasting worden betrokken. De buitenlandse verkrijgende vennootschap is buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting voor haar winst uit Nederlandse onderneming, wat in art. 17 lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 wordt gedefinieerd als een vaste inrichting (permanent establishment) of vaste vertegenwoordiger (dependent agent).

Net als bij de verplaatsing van de POEM en de grensoverschrijdende omzetting, kan in het geval van de juridische fusie sprake zijn van een belang in een Nederlandse vennootschap uit hoofde waarvan de voordelen voorheen onder de deelnemingsvrijstelling waren vrijgesteld. Echter, standaardvoorwaarde 1, lid 1, luidt net iets anders dan art. 15c lid 1 Wet VPB 1969:

“Vermogensbestanddelen die door de juridische fusie ophouden te bestaan, dan wel na de overdracht niet meer aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen worden onmiddellijk voorafgaand aan het fusietijdstip gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer.”

Het gaat er voor de standaardvoorwaarde dus niet om of de voordelen uit hoofde van vermogensbestanddelen nadien “niet meer in de belastbare winst zijn begrepen”, maar of de vermogensbestanddelen zelf nadien “niet meer aan de VPB-heffing zijn onderworpen”. Ondanks de toepassing van de deelnemingsvrijstelling pre-fusie meen ik dat de vermogensbestanddelen in de kern wel ‘onderworpen’ waren. Als dat post-fusie dan ‘niet meer’ het geval is omdat bijv. geen sprake is van buitenlandse belastingplicht uit hoofde van art. 17 lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969, dient het aandelenbelang nét voor het fusietijdstip (dus nog in de onbeperkt binnenlands belastingplichtige periode) te worden geherwaardeerd naar de WEV. Die herwaardering is dan natuurlijk wel vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.

Op een paar technicalities na geldt, in het kader van het uitblijven van een exitheffing in de vennootschapsbelasting voor zover een Nederlandse belastbare aanwezigheid achterblijft, voor de juridische fusie dus in principe hetzelfde als voor de verplaatsing van de POEM en de grensoverschrijdende omzetting.

4.       Grensoverschrijdende juridische splitsing en afsplitsing

Als de splitsende vennootschap ophoudt te bestaan, gelden de overdrachtsfictie en de stakingsfictie, net als bij de juridische fusie. Als echter sprake is van een afsplitsing, waarbij de afsplitser dus blijft bestaan, geldt enkel de overdrachtsfictie voor enkel de overgegane vermogensbestanddelen [ref. art. 14a Wet VPB 1969]. In beginsel houdt de vennootschap slechts in zoverre op winst uit een onderneming in Nederland te genieten en is, in het geval van een grensoverschrijdende afsplitsing, dus ook slechts in zoverre een ‘exitheffing’ van toepassing.

NB: de overdrachtsfictie en stakingsfictie zijn niet de hardcore exitheffingsbepalingen van de vennootschapsbelasting, maar kunnen wel degelijk fungeren als exitheffingen in het geval van een grensoverschrijdende fusie/(af)splitsing.

Als de wettelijke doorschuif (i.e. het van rechtswege van toepassing zijn van de faciliteit) niet van toepassing is, gelden de standaardvoorwaarden (zuivere splitsing en afsplitsing), vergelijkbaar met die van de juridische fusie (en de bedrijfsfusie).

5.       Feitelijke staking en liquidatie

Als de vennootschap (een zelfstandig onderdeel van) de onderneming inbrengt tegen uitreiking van aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap die reeds vennootschapsbelastingplichtig was of door de inbreng wordt, kan deze transactie gezien worden als een ‘bedrijfsfusie’, welke, net als de juridische fusie, juridische splitsing en afsplitsing, fiscaal vrijgesteld (‘gefacilieerd’, zonder de t) kan plaatsvinden [ref. art. 14 Wet VPB 1969]. Net als de hierboven al behandelde faciliteiten kent ook de bedrijfsfusie standaardvoorwaarden.

Als de staking wordt voorafgegaan door een algehele overdracht van alle vermogensbestanddelen, regelt het totaalwinstbeginsel, mogelijk in samenhang met het zakelijkheidsbeginsel als het een transactie is met een gelieerd lichaam, de fiscale gevolgen. Als er dan nog voordelen zijn die daarmee niet tot uiting zijn gekomen, regelt art. 15d Wet VPB 1969 dat ook daarover wordt afgerekend (exitheffing). In dit scenario is geen mitigatie mogelijk. Bij een vennootschappelijke aandeelhouder van de geliquideerde vennootschap is mogelijk nog wel ruimte voor het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies, en bij een natuurlijke persoon wordt het resultaat in principe in box 2 belast.

Wat is dan die belastbare aanwezigheid? De vaste inrichting en vaste vertegenwoordiger

We hebben het eerder al gehad over buitenlandse belastingplicht ten aanzien van een ‘technisch’ aanmerkelijk belang uit hoofde van art. 17 lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969. Met het belastbare haakje wordt in dit artikel echter voornamelijk gedoeld op de vaste inrichting en vaste vertegenwoordiger. Een vaste inrichting is doorgaans een fysieke bedrijfsruimte die een onderneming duurzaam ter beschikking staat ter uitoefening van de onderneming. Een vaste vertegenwoordiger (ook wel ‘independent agent’ genoemd), is onder de meeste belastingverdragen iemand die een volmacht heeft om overeenkomsten in naam van de onderneming af te sluiten, deze machtiging regelmatig uitoefent en zijn werkzaamheden niet beperkt tot hulpwerkzaamheden als omschreven in [insert toepasselijk belastingverdag].

Nederland hanteert daarbovenop nog een aantal wettelijke ficties in art. 17a Wet VPB 1969 die gelden als een uitbreiding van het Nederlandse ondernemingsbegrip in dit kader.

Als de fictie door het toepasselijke belastingverdrag wordt doorkruist, bijv. als de heffingsrechten over iets wat bij wet is aangewezen als Nederlandse onderneming onder het belastingverdrag aan het andere land worden gealloceerd, wordt de faciliteit in zoverre ingetrokken, dan wel treedt de exitheffing in zoverre in werking.

Uitstel van betaling mogelijk?

Zoals we hierboven hebben gezien ligt in de heffingssystematiek van de vennootschapsbelasting (inclusief de relevante besluiten) besloten dat belastbare momenten gecreëerd worden net voordat de vertrekhandeling plaatsvindt. Dat zorgt ervoor dat het vaststellen van de belastingschuld in beginsel een zuiver binnenlandse aangelegenheid is, wat alles voor Nederland iets makkelijker maakt omdat dan in principe geen rekening gehouden hoeft te worden met belastingverdragen of Europees belastingrecht.

Er is echter niet een systeem van een conserverende aanslag met betalingsuitstelmogelijkheden zoals we dat kennen van emigrerende natuurlijke personen. De vennootschapsbelasting is in principe meteen verschuldigd, waarbij er wel nog een mogelijkheid is tot gespreide betaling in vijf gelijke jaarlijkse termijnen [ref. art. 25b IW 1990]. Er zullen wel zekerheden gesteld moeten worden. De tekst van art. 25b lid 1 IW 1990 luidt:

“Op verzoek van een belastingschuldige die is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie wordt een belastingaanslag voor zover daarin is begrepen vennootschapsbelasting die betrekking heeft op voordelen ter zake van vermogensbestanddelen die bij de belastingschuldige bij het vaststellen van die belastingaanslag in aanmerking zijn genomen terwijl bij die belastingschuldige deze voordelen niet in aanmerking zouden zijn genomen ingeval deze ter zake van die vermogensbestanddelen voor de heffing van vennootschapsbelasting belastingplichtig in Nederland zou zijn gebleven onder bij ministeriële regeling te stellen regels in vijf gelijke jaarlijkse termijnen voldaan waarvan de eerste termijn één maand na de dagtekening van het aanslagbiljet vervalt en elk van de volgende termijnen telkens een jaar later.

De in de eerste zin bedoelde regels zien op de uitvoering van dit artikel, waaronder begrepen regels betreffende de administratieve verplichtingen.”

Lid 2 luidt: Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een belastingschuldige die is gevestigd in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte [PvT: alle EU-landen plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland], ingeval in relatie tot die staat een verdrag van kracht is dat, of een regeling is getroffen die, voorziet in wederzijdse bijstand inzake de invordering van belastingschulden die voortvloeien uit belastingen naar de winst.”

Dit betekent dat er voor de drie EER-landen die geen EU-land zijn, zwaardere eisen gelden voor de gespreide betalingsregeling. Liechtenstein voldeed tot 31 mei 2021 niet aan die zwaardere eisen, maar sindsdien is er een belastingverdrag van kracht met in artikel 26 een bepaling inzake wederzijdse bijstand voor invordering van belastingschulden. Op dit moment voldoen Noorwegen, IJsland én Liechtenstein dus aan de voorwaarden van lid 2.

NB: in tegenstelling tot het betalingsuitstel in verband met de conserverende aanslag in de inkomstenbelasting is inzake de betalingsregeling voor de vennootschapsbelasting wél (invorderings)rente verschuldigd. Art. 25b IW 1990 staat immers niet genoemd in art. 28 lid 3 IW 1990. Het percentage staat hier vermeld.

Voor de juridische fusie en splitsing geldt dat de heffing extra wordt veiliggesteld doordat de verkrijgende vennootschap ook met betrekking tot de belastingschuld in de plaats treedt van de verdwijnende vennootschap. Verder schept de Invorderingswet 1990 hoofdelijke aansprakelijkheid voor ‘ieder van de met de verplaatsing belaste personen’ voor de vennootschapsbelasting(- en dividendbelasting)schuld van het vertrekkende lichaam [ref. art. 41 IW 1990]. Ook is de ‘leider van de vaste inrichting’ in Nederland of de vaste vertegenwoordiger hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingen die de buitenlandse vennootschap verschuldigd is [ref. art. 33 lid 1 onderdeel b IW 1990].

Tot slot

Hopelijk geeft dit artikel het nodige inzicht in wat er komt kijken bij een vennootschappelijke emigratie uit Nederland. Ik heb me gefocust op het systeem van exitheffingen in de vennootschapsbelasting. Exitheffings(achtige) bepalingen in andere belastingen heb ik achterwege gelaten.

Wil je meer weten? Plan dan iets in via de Calendly widget hieronder of stuur me een e-mail.