Longread – Kabinet wil verplichte nieuwe aftrekbeperking strenger invullen dan de EU-norm. Waarom? En is dit wel een goed idee?

Om het imago van Nederland op te poetsen wil de staatssecretaris een nieuwe renteaftrekbeperking strenger invullen dan de Europese norm. Geen goed idee.

Dit heeft hij heeft aangekondigd in een brief aan de Tweede Kamer. Nederland moet voor 1 januari 2019 een nieuwe in Europees verband aangenomen renteaftrekbeperking in de nationale wet implementeren, en de strengere Nederlandse invulling dan de EU norm moet bijdragen aan een beter imago en (extra) grondslagbescherming. De uitwerking lijkt echter niet bij te dragen aan deze doelen, en kan Nederland en onze bedrijven bovenal veel geld gaan kosten.

Dit fiscale dossier is wat ons betreft een van de belangrijkste van het komende jaar, en daarom lichten wij het hierbij toe.

Wat moet er deze kabinetsperiode gebeuren?

Op 23 februari publiceerde de staatssecretaris twee ‘brieven’ waarin hij inzicht geeft in zijn plannen, namelijk:

Zijn fiscale beleidsagenda voor de komende kabinetsperiode;
Hierin geeft hij aan wat zijn vijf speerpunten zijn, en wat zijn tendens hierin is. Zijn belangrijkste speerpunt is ‘de aanpak van belastingontwijking’ (zoals hij het definieert). Hier wijdt hij dan ook nog een afzonderlijke brief aan:

De brief over ‘de aanpak van belastingontwijking’;
Hierin geeft hij aan wat die belastingontwijking inhoudt, waarom het belangrijk is dit aan te pakken, en hoe hij dat wil doen.

De aanpak van belastingontwijking

Met deze slim geformuleerde doelstelling kan men het bijna niet oneens zijn. De tendens om sneller van belastingontwijking te spreken, en dit ook sneller ongeoorloofd te vinden, is op punten zorgelijk, maar dit zal een uitvloeisel zijn van het democratische proces.

Nog zorgelijker is echter dat sommige voorstellen om dit aan te pakken een veel breder, en daarmee verstorend en nadelig effect lijken te hebben. De strengere invulling van de ‘earningsstrippingmaatregel’ springt er wat dat betreft uit.

Wat is de earningstrippingmaatregel?

Dit is een nieuwe renteaftrekbeperking die voortkomt uit het internationale ‘BEPS’-project, en die in Europees verband centraal verplicht wordt gesteld. De kern van de Europese standaard houdt, kort gezegd, het volgende in:

Wanneer een bedrijf een ‘financieringskostensurplus’ heeft (dwz: meer rentekosten dan rentebaten) dat hoger is dan het hoogste van (1) 30% van de EBITDA, of (2) 3 miljoen euro, is de rente over dit hogere niet aftrekbaar.

Bij deze Europese ‘buitengrens’ zijn enkele verzachtende opties beschikbaar, die de Lidstaten naar keuze wel of niet kunnen invoeren. De staatssecretaris wil dat Nederland deze verzachtende opties niet toepast, en er verder voor kiest om de kernmaatregel strenger in te voeren dan de EU-norm, o.a. door drempel (2) van 3 naar 1 miljoen te verlagen.

Om te begrijpen waarom de staatssecretaris dit wil, en waarom dat wat ons betreft geen goed idee is, is enige achtergrondinformatie noodzakelijk.

De aanloop naar de earningstrippingmaatregel (voor fiscalisten: overslaan)

De Europese invoering van de regeling komt voort uit de -onder Nederlands EU voorzitterschap aangenomen- richtlijn ATAD 1. Dit staat voor ‘Anti Tax Avoidance Directive’, . De 1 is toegevoegd omdat direct werd besloten een volgende ATAD op te stellen. De richtlijn kent een langere aanloop, die zich als volgt laat samenvatten:

Belastingconcurrentie: De toegenomen mobiliteit van bedrijven en kapitaal, gecombineerd met het feit dat overheden zich laten beoordelen op factoren als de groei van de economie en werkgelegenheid, leidt ertoe dat zij bij hun economie passende fiscale maatregelen treffen om bedrijven aan te trekken of te behouden. Zo ontstaat belastingconcurrentie tussen landen.

Behoefte aan meer belastinginkomsten en minder onbedoeld gebruik: De opbrengst van belastingen wordt bepaald door de ‘grondslag’ (waar wordt de belasting geheven) te vermenigvuldigen met het tarief. Als overheidsuitgaven groeien, is dit gedekt als in ieder geval één van die twee factoren meegroeit. Door de belastingconcurrentie gebeurt dit echter niet. Dit probleem wordt vergroot als bedrijven gebruik maken van de verschillen tussen nationale stelsels (‘mismatches’) om zo -wettelijk zuiver maar economisch onwenselijk- voordelen te stapelen. Overheden treffen echter geen eenzijdige maatregelen, want hiermee ontstaat de kans dat bedrijven vetrekken. Zo ontstaat een patstelling.

Centrale coördinatie van belastingverhogende maatregelen: Om deze patstelling te doorbreken, moeten belastingverhogende maatregelen centraal gecoördineerd worden. Dit constateerden ook de G20-overheden. Zij vroegen daarom aan de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) om deze rol op zich te nemen.

Coördinatie door de OESO: De OESO heeft dit vertaald naar het project ‘BEPS’, dat een acroniem is voor de kern van het internationale probleem: Base Erosion and Profit Shifting, ofwel grondslaguitholling en winstverschuiving. De OESO heeft hierbij de 15 meest dringende ‘harmful practices’ geïdentificeerd, en faciliteert onderzoek en discussie. Dit resulteert in concrete aanbevelingen. Die zijn gezagdragend (wegens de steun van de G20 c.s.) maar nog geen wet. Deze ‘soft law’ moet dus nog omgezet worden naar ‘hard law’.

Omzetting van OESO-aanbevelingen naar wetten: Om ‘gelijk oversteken’ en nieuwe/verdere mismatches te voorkomen, gebeurt deze omzetting binnen de EU centraal. De EU zet de aanbevelingen om in richtlijnen, die een minimum resultaatsverplichting aan de lidstaten opleggen en binnen een bepaalde termijn moeten zijn geïmplementeerd in hun nationale wet. De richtlijn vormt dus de ‘buitengrens’ en de nationale implementatie, die ook strenger mag zijn, de ‘binnengrens’. De ATAD 1 is zo’n uit BEPS voortgekomen richtlijn, en beoogt een Europees minimumbeschermingsniveau tegen grondslaguitholling te scheppen.

Hoe wordt dit centrale minimumbeschermingsniveau in de ATAD 1 vormgegeven?

In de ATAD worden vier concrete maatregelen voorgeschreven:

Een ‘Controlled Foreign Company’ (CFC) regel:
De resultaten van laagbelaste dochtermaatschappijen worden direct toegerekend aan de Europese aandeelhouder, en niet pas op het moment dat ze daadwerkelijk worden overgemaakt;

Een ‘Switchover Rule’:
Wanneer een dochteronderneming die niet ‘realistisch belast’ is in het vestigingsland dividend betaalt aan de EU-aandeelhouder, mag het ontvangende land dit dividend niet vrijstellen:

Een ‘Exit Tax’:
Wanneer bedrijven, bedrijfsonderdelen of activa uit een Europees land worden verplaatst, moet er direct een eindafrekening plaatsvinden, en;

Een ‘Earningsstrippingmaatregel’:
Deze maatregel moet een centrale grens stellen aan de aftrekbaarheid van rente door ‘kunstmatige structuren die ontworpen zijn om de belastingdruk te minimaliseren’ tegen te gaan.

Het centrale minimumbeschermingsniveau dat wordt gevormd door deze 4 maatregelen moet voor 1 januari 2019 door de Lidstaten zijn geïmplementeerd in hun nationale wet.

Waarom wordt de earningsstrippingmaatregel hierbij nodig geacht?

In de ATAD 1 wordt de achtergrond van de earningsstrippingmaatregel als volgt geschetst:

“In een poging om hun totale belastingschuld te verlagen zijn concerns door middel van buitensporige rentebetalingen steeds meer aan BEPS gaan doen. De regel inzake beperking van de renteaftrek, waarbij de aftrekbaarheid van het financieringskostensurplus van belastingplichtigen wordt beperkt, is noodzakelijk om dergelijke praktijken te ontmoedigen. Daarom moet een ratio voor aftrekbaarheid worden vastgesteld die gekoppeld is aan de belastbare winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (ebitda) van een belastingplichtige. Lidstaten die een hoger beschermingsniveau willen waarborgen, zouden die ratio kunnen verlagen […] De regel inzake renteaftrekbeperking moet gelden ter zake van het financieringskostensurplus van een belastingplichtige, zonder dat een onderscheid wordt gemaakt naargelang deze lasten voortvloeien uit een schuld die in het binnenland of grensoverschrijdend in een andere EU-lidstaat dan wel in een derde land is aangegaan, of naargelang zij hun oorsprong vinden bij derden, gelieerde ondernemingen dan wel binnen een concern.”

Om de doelmatigheid van de maatregel zelf en die van de invulling die landen er aan geven te kunnen beoordelen, moet de bredere achtergrond van BEPS en de uit bovenstaande toelichting blijkende ‘ratio’ indachtig gehouden worden. Deze is om grondslaguitholling door middel van ‘buitensporige rentebetalingen’ tegen te gaan.

Hoe ziet de ‘buitengrens’ van de earningsstrippingmaatregel uit de ATAD 1 er uit?

De buitengrens laat zich als volgt samenvatten:

Er is sprake van een financieringskostensurplus als een belastingplichtige meer rente betaalt dan ontvangt;

Zo een financieringskostensurplus kan worden afgetrokken in het tijdvak waarover het zich voordoet, tot het hoogste van:
(a) 30% van de EBITDA van de belastingplichtige, of;
(b) EUR 3.000.000;

Lidstaten mogen kiezen om de regeling buiten toepassing laten voor:
(a) leningen die voor 17 juni 2016 zijn afgesloten (‘eerbiedigende werking’), en/of;
(b) leningen die zien op de financiering van openbare infrastructuurprojecten binnen de unie;

Lidstaten mogen er daarnaast voor kiezen een van de volgende twee ‘groepsescapes’ te implementeren:
(a) de aftrek is niet beperkt als de belastingplichtige een betere EV/VV-verhouding heeft dan het groepsgemiddelde (EV-escape), of
(b) de aftrek wordt pas vanaf een hoger bedrag beperkt, op basis van groepsratio’s. Namelijk: als dat een hogere aftrekbaar rentebedrag oplevert, mag de maximale aftrek worden bepaald door het groepsfinancieringssurplus te verdelen door de groeps-EBITDA, en deze factor te vermenigvuldigen met de EBITDA van de belastingplichtige (EBITDA-escape);

Lidstaten mogen verder nog kiezen om de regeling in zijn geheel niet toe te passen op:
(a) banken en verzekeraars, en/of:
(b) zelfstandige entiteiten (die dus niet tot een groep behoren).

Als er een bedrag niet in aftrek komt, kunnen Lidstaten zelf regelingen treffen voor eventuele voorwaartse verrekening (dwz: het bedrag ‘parkeren’ en alsnog aftrekken in een tijdvak waarin er geen aftrekbeperking obv deze regeling optreedt).

Hoe vult Nederland dit in? Vergelijking tussen de eerste versie uit 2017 en de nieuwe versie van de staatssecretaris.

In verband met de deadline van 1 januari 2019 had het demissionaire kabinet in juli 2017 een concept wetsvoorstel opgesteld voor een nieuw in te voeren artikel: 15b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Dit voorstel ging uit van een ‘minimale invulling’ van de regeling die dus zo dicht mogelijk tegen de ‘buitengrens’ aan ligt. Het idee was hierbij dat een nieuw kabinet zodoende ruimte zou hebben om een eigen, verdere invulling te geven aan een definitief voorstel, waarin dan ook de internetconsultatie verwerkt kon worden.

Inmiddels is er een nieuw kabinet. De staatssecretaris geeft in zijn brief over ‘de aanpak van belastingontwijking’ aan hoe het definitieve wetsvoorstel er uit zal zien. Hieruit blijkt dat hij de Nederlandse grondslag wil beschermen en het Nederlandse imago wil oppoetsen, en daarom bij de invoering van de ATAD 1 ‘kiest voor een invulling van de Richtlijn die op onderdelen verder gaat dan de minimumstandaard’.

De invulling van de ‘buitengrensparameters’ is bij deze twee versies als volgt:

 

Hoe onderbouwt de staatssecretaris de strengere invulling?

Deze blijkt mede ingegeven te zijn doordat het kabinet constateert dat het Nederlandse belastingstelsel (dat rekening houdt met de beperkte omvang van onze interne markt en daarom internationaal zakendoen bevordert) naar zijn aard uitnodigt tot belastingontwijking. Dit veroorzaakt een imagoprobleem. Het kabinet acht de strengere invulling van deze maatregel een geschikt middel om dit imagoprobleem te verhelpen. Als bonus draagt het bij aan het behalen van een aantal andere, economisch wenselijke doelen. Uit de brief:

”Wanneer belastingplichtigen de wet ontduiken, moet dat hard worden aangepakt. Maar ook belastingontwijking wil ik aanpakken. […] Dat is voor mij een speerpunt. Daarbij heb ik ook de ambitie om het beeld te kantelen dat Nederland het internationale bedrijven fiscaal gemakkelijk zou maken om belasting te ontwijken. Dat beeld is hardnekkig en doet het investeringsklimaat geen goed. […] Bij internationale maatregelen, zoals het bestrijden van buitensporige renteaftrek […] gaat het kabinet [daarom] verder dan de minimumvariant. […]

Op Europees niveau heeft Nederland een voortrekkersrol vervuld. Onder EU-voorzitterschap van Nederland is de [ATAD 1] aangenomen. […]Het kabinet werkt deze niet alleen uit, maar gaat op onderdelen verder dan op grond van internationale en Europese afspraken is vereist. […] Binnen [deze] pijler van mijn aanpak tref ik maatregelen ter bescherming van de Nederlandse grondslag en de grondslag van andere landen.[…]

ATAD 1 werpt een dam op tegen buitensporige rentebetalingen op derden- en concernleningen en schrijft voor dat een renteaftrekbeperking in de vorm van een earningsstrippingmaatregel moet worden ingevoerd ter bestrijding van -kort gezegd- grondslaguitholling. […] Bij de implementatie van deze maatregel kiest het kabinet voor een robuuste vormgeving en treedt niet alleen op tegen vernoemde grondslaguitholling, maar streeft ook een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen bij alle Vpb-plichtigen na. Het kabinet beperkt de belastingvoordelen voor vreemd vermogen en bevordert zo ondernemen met eigen vermogen. Dat levert stabielere bedrijven en gezondere economische verhoudingen op, zeker ook bij tegenslag. Om die reden zal het kabinet geen zogenoemde groepsuitzondering opnemen. Alle belastingplichtigen met te veel vreemd vermogen worden door de voorgestelde aftrekbeperking getroffen.

[…] De [beperking] wordt verder strenger ingevuld dan de minimumnorm door de drempel te verlagen […] van 3 miljoen naar 1 miljoen. Ten slotte zal de [maatregel] onmiddellijk werken. Dat betekent dat er geen eerbiedigende werking zal gelden voor bestaande leningen. Het kabinet wil het voorkomen van grondslaguitholling en het bevorderen van een meer gelijke fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen voor alle sectoren laten gelden.”

Welke stellingen liggen aldus ten grondslag aan deze strengere invulling?

Uit de bovenstaande onderbouwing blijkt dat deze invulling wordt ondersteund door de volgende stellingen:

De implementatie van deze maatregel treedt op tegen grondslaguitholling door buitensporige renteaftrek;

Het zorgt ook voor een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen bij alle Vpb-plichtigen;

Het beperkt de belastingvoordelen voor vreemd vermogen en bevordert zo ondernemen met eigen vermogen. Dat levert stabielere bedrijven en gezondere economische verhoudingen op, zeker ook bij tegenslag.

Past de strengere invulling van de maatregel ook bij deze stellingen?

Stelling 1: De implementatie van deze maatregel treedt op tegen grondslaguitholling door buitensporige renteaftrek: waar of niet waar?

Renteaftrek kan inderdaad bijdragen aan grondslaguitholling. Het wordt namelijk gezien als een zakelijke kostenpost, en daarom is het -net als andere zakelijke kosten- aftrekbaar behalve als er onzakelijke motieven aan ten grondslag liggen. Deze aftrek leidt tot een lagere winst, en daarmee tot minder belasting.

Als een aftrekbare rentebetaling vanuit de groep bezien niet zakelijk is maar fiscaal gedreven, bijvoorbeeld als deze wordt verstrekt omdat de rente binnen de groep afgetrokken kan worden tegen een hoger tarief dan waartegen de ontvangst belast is, draagt zulke aftrek bij aan grondslaguitholling. Het inkomen van de groep is dan namelijk gelijk, maar deze ‘kunstmatige constructie’ leidt tot een lagere groepsbelastingdruk.

Voorzover de aftrekbeperking zulke situaties treft, klopt deze stelling dus.

Maar wat als er geen sprake is van gronslaguitholling?

Dan kan de maatregel ook van toepassing zijn, en dan is er dus sprake van overkill. De overkill doet zich bijvoorbeeld voor wanneer:

de rente niet verschuldigd is aan een groepsmaatschappij (maar bijvoorbeeld aan een bank of andere externe financier), of;

er geen sprake is van tariefsarbitrage, of;

de lening economisch reëel is (dwz: om een zakelijke reden is verstrekt).

Kortom: er worden ook legitieme gevallen geraakt waarbij geen sprake is van misbruik. Sterker nog: de andere, al bestaande renteaftrekbeperkingen blijven gelden, en die treffen al voornamelijk misbruiksituaties. Rente die al getroffen is door die aftrekbeperkingen wordt bij de earningsstrippingmaatregel niet meegenomen in het financieringskostensurplus, en daarom lijkt deze maatregel bij uitstek niet-grondslaguithollingssituaties situaties te treffen.

Is er dan ‘van rechtswege’ sprake van grondslaguithollingen bij veel rente?

Als de achtergrond van de rente zakelijk is en de maatregel de aftrekbaarheid beperkt, zou deze alleen grondslaguitholling tegengaan als de aftrek van rente boven bepaalde ratio’s geacht wordt tot grondslaguitholling te leiden.

Het valt echter moeilijk in te zien waarom de hoofdregel (dat kosten aftrekbaar zijn mits zakelijk) een fictieve uitzondering behoeft vanaf bepaalde ratio’s waarbij een bank de lening nog steeds zou verstrekken. Dit vormt namelijk zowel een breuk met het systeem van de voorwaarden voor aftrekbaarheid (waarbij de betaling en niet de betaler wordt getoetst), als met het systeem aan de hand waarvan de zakelijkheid van een kostenpost wordt vastgesteld.

Het bovenstaande zou betekenen dat de wetgever ‘op de stoel van de ondernemer gaat zitten’, en bepaalde niet-misbruiksituaties van rechtswege als misbruik bestempelt. Dit kan niet de bedoeling zijn, vooral gezien het feit dat een eerdere thincapregeling al bewust is afgeschaft wegens incongruentie met het systeem en ongewenste effecten.

Er is dus sprake van overkill:

De maatregel lijkt niet zozeer grondslaguitholling tegen te gaan maar vooral de financiering met vreemd vermogen, en daarbij ook misbruiksituaties te kunnen treffen zonder dat de maatregel zich hiertoe beperkt.

De conclusie van stelling 1: deels waar

De aftrekbeperking treft onder andere misbruiksituaties en gaat daarmee -mede- grondslaguitholling tegen. De overkill zou echter beperkt moeten worden.

De overkill komt echter voort uit de EU-richtlijn zelf, de ‘buitengrens’. Bij de invulling van de binnengrens kan deze beperkt worden door een zo ruim mogelijke uitleg aan de maatregel te geven. Gezien het verstorende effect zou dit ook passen bij het doel van BEPS om fiscale invloeden op beslissingen, zoals die om VV aan te trekken, te beperken.

Stelling 2: Het zorgt ook voor een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen bij alle Vpb-plichtigen: waar of niet waar?

Het Nederlandse belastingsysteem kent een omgekeerd-parallelle behandeling van eigen en vreemd vermogen: in beginsel is rente (VV) aftrekbaar voor de betaler en belast bij de ontvanger, en dividend (EV) niet aftrekbaar voor de betaler, maar ook niet belast bij de ontvanger.

Wanneer rente in dit systeem niet aftrekbaar is, kan een gelijkere behandeling met EV bereikt worden door de ontvangst ook vrij te stellen. Dat zou echter niet stroken met de gedachte van een antimisbruikmaatregel, en daarom is dat niet het geval. De vraag is dan hoe die gelijktrekking wel wordt bewerkstelligd.

Vergelijking op basis van een informele kapitaalstorting?

De belaste ontvangst is congruent met de hoofdregel (rente is belast, maar aftrekbaar). Deze hoofdregel dicteert echter ook dat rente aftrekbaar is behalve als deze niet zakelijk is. De logische conclusie is dan dat een financieringskostensurplus van meer dan 30% EBITDA of EUR 1.000.000, wordt geacht niet zakelijk te zijn.

Een gelijkere behandeling met EV zou dan gerealiseerd kunnen worden door te stellen dat een ‘financieringsbatensurplus’ van deze grootte ook niet zakelijk is, en daarom een informele kapitaalstorting of dividenduitkering vormt (in groepssituaties). De ontvangst zou dan onbelast zijn (want vormt geen rente maar dividend of kapitaal), en ‘in spiegelbeeld’ zou de rente ook niet aftrekbaar zijn (want geen rentebetaling). Overigens zou de ‘rente’ in Nederland dan op overige gronden al niet aftrekbaar zijn waardoor deze buiten de financieringskosten-analyse blijft.

Bij gebrek aan dit spiegelbeeld (bijvoorbeeld in internationale situaties) zou de rente echter nog steeds aftrekbaar kunnen zijn. De earningsstrippingmaatregel bevat zo’n spiegelbepaling niet, waardoor dit systeem niet sluitend is. Sterker nog: de switchover-clause uit de ATAD zou het ‘deemed dividend’ verplicht belast stellen als de betaler de rente nog mag aftrekken (bijvoorbeeld als de earningsstrippingmaatregel niet van toepassing is bij de betaler), en lijkt daarmee weer een uitzondering op het EV-systeem te scheppen. Deze vergelijking gaat dus niet op.

Vergelijking op basis van de deelnemingsvrijstelling?

De hoofdregel is dat rente-inkomsten belast zijn. Een uitzondering geldt als de betaling gezien wordt als dividend-achtig, zoals wanneer de lening fiscaal kwalificeert als EV (een onzakelijke lening). Dit kan alleen bij verbonden partijen.

De betaling volgt dan de kwalificatie van de lening, waardoor deze gezien wordt als dividend. De betaling is dan niet-aftrekbaar (want dat is dividend nooit). De ontvangst is dan vrijgesteld zo lang de deelnemingsvrijstelling geldt. Dit is afhankelijk van (1) de verhouding tussen de ontvanger en de betaler, en (2) de activiteiten en de belastingdruk van de betaler. Als de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, heeft de ontvanger recht op aftrek van voorheffingen.

Om de behandeling van EV en VV in deze zin meer gelijk te maken, zou de aftrekbeperking moeten toetsen wat de verhouding is tussen de betaler en de ontvanger, en daarna wat de aard is van de lening. Dit is echter niet het geval dus gaat ook deze vergelijking niet op.

Vergelijking op basis van de uitkeringstoetsen voor dividend?

Sinds de invoering van de Flex-BV kan er alleen dividend worden uitgekeerd als bepaalde liquiditeits- en solvabiliteitstoetsen worden gehaald. Hierbij moet ook rekening gehouden worden met dreigende claims (wellicht heeft de aftrekbeperking hier ook invloed op).

Deze vergelijking lijkt echter niet op te gaan, omdat de liquiditeit of solvabiliteit niet getoetst wordt bij de aftrekbeperking maar alleen een eventueel negatief rentesaldo tegen de EBITDA. Dit betekent dat de aftrekbeperking vermeden kan worden door een extra lening uit te schrijven. Het rentesaldo wordt minder negatief, maar de liquiditeit daalt ook (het leningsgeld is niet langer liquide). In de VV situatie leidt dit mogelijk tot aftrek, dus geen beperking, terwijl dit in de EV situatie eerder leidt tot geen dividendmogelijkheid, dus wel een beperking. Deze vergelijking gaat dus ook niet op.

De conclusie van stelling 2: niet waar.

De regeling lijkt niet tot een gelijkere behandeling van EV en VV te leiden. Het lijkt zelfs de omgekeerd-parallelle behandeling, die in zekere zin ook een gelijkheid brengt, te verstoren. Dit verstorende effect zou beperkt kunnen worden door de regel een ruimere invulling te geven, zodat de breuk met het basissysteem zich minder snel voordoet.

Stelling 3: Het beperkt de belastingvoordelen voor vreemd vermogen en bevordert zo ondernemen met eigen vermogen. Dat levert stabielere bedrijven en gezondere economische verhoudingen op, zeker ook bij tegenslag. Waar of niet waar?

Voor zover de fiscale behandeling van rente, die in beginsel gelijk is aan die van andere bedrijfskosten (aftrekbaar mits zakelijk), een belastingvoordeel vormt, beperkt de maatregel dit inderdaad. Strikt genomen slaagt de maatregel dus -mede- in dit doel.

De beperking is in grondslaguithollingssituaties gerechtvaardigd, maar anders is moeilijk in te zien wat het nut is. Bijvoorbeeld bij externe rentebetalingen daalt de belastingdruk niet, maar het groepsinkomen wel. Dat is het omgekeerde van wat gebeurt bij grondslaguitholling. Er is zoals gezegd sprake van overkill tav VV.

Bevordert deze ruime beperking aan VV ondernemen met EV?

Ondernemen met EV wordt niet noodzakelijkerwijs bevorderd wanneer ondernemen met VV wordt bemoeilijkt. Dat laatste is wel een evident effect van de regeling.

De maatregel kan juist leiden tot minder EV. De toepassing van de aftrekbeperking leidt tot een hogere belastingdruk en daarmee tot een lagere winst na belasting. Het resultaat is dat er minder EV beschikbaar is.

Het bovenstaande leidt tot een slechtere dekkingsgraad van de leningen, en daarmee (in ieder geval in theorie) tot hogere rente. Dit drijft het financierinskostensurplus op, en daarmee de kans dat aftrekbeperking geldt. Deze cyclus lijkt niet EV bevorderlijk.

Als niet meteen, is het effect dan op de lange termijn beoogd?

Misschien moet de aftrekbeperking vooral het aangaan van nieuwe leningen ontmoedigen. Dan valt echter slecht in te zien waarom er geen eerbiedigende werking wordt voorgesteld. Nu geldt de beperking namelijk ook voor bestaande leningen.

Wellicht is het doel dan dat bestaande leningen (al dan niet fiscaal gedreven) worden afgelost. Dit zou echter niet zo zeer betekenen dat er, absoluut gezien, meer met EV wordt ondernomen, maar vooral minder met VV. Door de EBITDA-link zal dit effect zich vooral manifesteren bij ondernemingen die niet heel rendabel zijn (biofarmacie, startups, landbouw), ongeacht of ze deel zijn van een groep.

Past het VV-ontmoedigende effect bij de Nederlandse economie?

Het is de vraag of dit ontmoedigende effect de economie, en daarmee de Nederlandse grondslag, bevordert. Anders dan in bijvoorbeeld de VS vormen kapitaalsinvesteringen (private equity) slechts een klein deel van de Nederlandse liquiditeitsmarkt, en is men relatief VV-afhankelijk. Een maatregel die VV onaantrekkelijk maakt heeft dan twee effecten. Op korte termijn verlaagt het de hoeveelheid beschikbare liquiditeit (door aflossingen of het afzien van beschikbare leningen), en op lange termijn zorgt het voor een verminderde interesse in VV. Dit laatste kan ertoe leiden dat banken en verzekeraars hun geld steeds minder in low-risk VV kunnen beleggen, en steeds meer aangewezen zijn op high-risk kapitaalsinvestering. Dit fiscaal gedreven effect lijkt zowel voor in- als uitlener op de lange termijn onwenselijk, ook daar BEPS mede is ingegeven door de crisis die o.a. veroorzaakt werd door te hoge risico’s in de financiële sector. Het lijkt dus niet te passen.

Levert dit dan stabielere bedrijven op, zeker ook bij tegenslag?

De regeling leidt voorzienbaar tot minder liquiditeit. Dit is in de regel niet goed voor de stabiliteit, ook niet bij tegenslag.

Daarnaast is de VV-afhankelijkheid niet per sé slecht. Telkens als een externe financier ‘instapt’ wordt de inlener getoetst. Deze moet dus al ‘robuust’ zijn. Daarbij komt dat de rechtseconomie dicteert dat alleen leningen met een wederzijds voordelige verwachtingswaarde worden verstrekt, dus als de inlener meer rendement denkt te behalen dan de rente, en de uitlener een marge verwacht. Dit maakt beide bedrijven stabieler.

VV is verder belangrijk voor de hefboomfunctie en daarmee de rentabiliteit van het EV. De lagere hefboom kan een negatieve invloed hebben op de rendementen op Nederlandse kapitaalsinvesteringen, en daarmee op de beschikbaarheid ervan.

De notie dat de regeling zeker bij tegenslag stabielere bedrijven oplevert is curieus (ongeacht of ze meer EV hebben of niet). Bij het idee dat ondernemen met EV wordt aangemoedigd, lijkt er van uitgegaan te worden dat er een absolute hoeveelheid vermogen is in een bedrijf (en EV en VV communicerende vaten zijn), waarbij het bedrijf vrij precies kan inschatten wat de omzet zal zijn en daar het VV op aanpast zodat het EV maximaal rendeert.

In de realiteit is het tegenovergestelde echter vaak het geval; de rente is vrij goed te voorspellen maar de omzet niet. Als een bedrijf ‘tegenslag’ kent (dit impliceert m.i. een incidenteel karakter), en bijvoorbeeld een tegenvallende omzet kent of tijdelijk een (eventueel rentedragende) vordering niet kan voldoen, wordt de kans op de renteaftrekbeperking groter. De regeling werkt daarmee procyclisch en lijkt zo niet bij te dragen aan stabiliteit bij tegenslag, ongeacht of bedrijven meer EV hebben of niet.

De conclusie van stelling 3: niet waar.

Een fiscaal ingegeven beperking aan economisch legitiem VV lijkt ondernemen met EV niet te bevorderen maar vooral ondernemen met VV te beperken. Dit verkleint de absolute hoeveelheid investeringen en liquiditeit en dat zorgt niet voor stabielere bedrijven, ook niet bij tegenslag. Bij tegenslag werkt de maatregel zelfs procyclisch waardoor de stabiliteit verder wordt aangetast. Deze werking kan beperkt worden door de regeling nationaal zo ruim mogelijk uit te leggen.

Tussenconclusie: de enge uitleg en de stellingen lijken niet met elkaar te stroken. Het kabinet kan dus beter kiezen voor een ruime uitleg. Twee andere aspecten dragen bij aan deze notie:

BEPS beoogt mismatches te elimineren
De achtergrond van BEPS is om ‘grondslaguitholling en winstverschuiving’ te voorkomen. Een oorzaak van BEPS is dat er mismatches tussen nationale systemen bestaan. Eenzijdig afwijken van de ‘norm’, die overigens in de buurlanden voorlopig wel ruim lijkt te worden geïmplementeerd, zorgt juist voor weer zo een mismatch. In het grotere kader van het BEPS project is moeilijk in te zien waarom dit wél acceptabel is als die ten laste van de eigen grondslag komt.

De strenge uitleg lijkt Europeesrechtelijk minder houdbaar
Indachtig het recente Europese arrest waarin o.a. is beslist dat niet elk discriminerend element van een regeling door een antimisbruikoogmerk wordt geoorloofd, lijkt het niet raadzaam om een enge uitleg aan te houden. De achtergrond ligt in de uitzondering voor zelfstandige entiteiten.

Als een belastingplichtige geen verbonden partijen heeft én geen vaste inrichting, blijft de maatregel in zijn geheel buiten toepassing. Een vaste inrichting kan echter alleen in het buitenland ontstaan, waarbij het VI-resultaat onder de objectvrijstelling valt en daarom geen invloed heeft op de Nederlandse EBITDA als er geen onderlinge kredietverhoudingen zijn. Omdat een Nederlandse onderneming met een VI echter wel volledig de maatregel in wordt getrokken, bemoeilijkt de maatregel zo het opzetten van een buitenlandse vestiging.

Deze inbreuk op de Europeesrechtelijke ‘Vrijheid van vestiging’ kan gerechtvaardigd worden door ‘zwaarwegende gronden van algemeen belang’, zoals het tegengaan van misbruik. De regeling moet dan echter wel proportioneel zijn, en dat is maar de vraag wanneer het opzetten van een binnenlandse-EBITDA-neutrale buitenlandse vestiging leidt tot het niet langer aftrekbaar zijn van binnenlandse bankrente. Hoe ruimer de regeling wordt uitgelegd, hoe minder snel deze belemmering optreedt en hoe eerder de beperking dan proportioneel is. De buitengrens is hierop al getoetst, een binnenlandse afwijking niet.

De ruime implementatie lijkt zo te voorkomen dat het definitieve wetsvoorstel al kansloos is wegens Europeesrechtelijke onhoudbaarheid voor het is ingediend.

Eindconclusie: de strenge uitleg strookt niet met internationale principes en is nadelig voor de Nederlandse economie. Het kabinet kan daarom beter op een andere manier het ‘Nederlandse imago oppoetsen’.

Mijn mening:

De strengere invulling vergroot de volgende onwenselijke effecten:

De maatregel treft niet alleen misbruiksituaties maar ook legitieme, en bevat dus overkill;

Het ontmoedigen van ondernemen met VV leidt niet per sé tot het aanmoedigen van ondernemen met EV. Het vermindert voorzienbaar de liquiditeit van ondernemers en bemoeilijkt veilig beleggen voor de financiële sector;

De regeling treft ook bestaande leningen, zonder dat de ondernemer heeft kunnen anticiperen (de regeling heeft dus materieel terugwerkende kracht);

De regeling werkt procyclisch en is eerder van toepassing op bedrijven die te kampen hebben met tegenslag, en;

De strenge invulling rijmt niet met de onderliggende stellingen.

De maatregel lijkt hiermee economisch inefficiënt, en verstorend te werken. Hoe strenger de invulling, hoe groter deze effecten en vice-versa. Daarom kan het kabinet beter een ruime uitleg hanteren, vooral omdat dit ook beter rijmt met de achtergrond van de maatregel: het beschermen van de grondslag en het voorkomen van (verdere) mismatches.

Wat het imago betreft: voor zover Nederland al last heeft van een slecht imago (waarbij de vraag is of dit dan leeft bij andere overheden en NGO’s, of bij het internationale bedrijfsleven), komt dit door internationale bedrijven die aan grondslaguitholling hebben gedaan. Zij hebben daarbij dan misbruik gemaakt van het Nederlandse stelsel, dat legitiem rekening houdt met de kleine interne markt. Grote, internationale bedrijven zijn echter bij uitstek in staat om hun Nederlandse EV/VV mix te beïnvloeden, in tegenstelling tot kleinere, nationaal opererende ondernemingen. Net als bij de vorige thincapregeling worden laatstgenoemde ondernemingen echter ook -of zelf juíst- getroffen.

Als de rekening van het imagoherstel dan extra breed wordt uitgesmeerd, en ogenschijnlijk vooral bedrijven treft die niet aan grondslaguitholling (kunnen) doen, komt het vreemd over als het kabinet dit toch presenteert als een voordelige ingreep voor Nederlandse bedrijven.

Uit de Fiscale beleidsagenda blijkt daarbij dat het kabinet het vestigingsklimaat wil verbeteren door de dividendbelasting af te schaffen en het Vpb-tarief te verlagen. Het kabinet geeft aan dat dit wordt gefinancierd door een grondslagverbreding, waarbij een belangrijk deel van de maatregelen ziet op een gelijkere behandeling tussen EV en VV. Het is daardoor lastig om de strengere invulling los te zien van de afschaffing van de dividendbelasting. Het draagvlak voor die maatregel staat, net als die voor de EU in zijn geheel, echter toch al onder druk. Dat is jammer, aangezien het verbeteren van het vestigingsklimaat een belangrijk streven is (ook gezien de Brexit), en de communis opinio toch wel is dat de EU ons in ieder geval economisch vooral veel goeds brengt.

Onze boodschap:

Het kabinet zou daarom moeten kiezen voor een ruime invulling. De strenge invulling lijkt namelijk slecht uit te pakken voor Nederland en treft vooral de nationale markt, waarmee maar een beperkt imago-effect te verwachten is maar een des te groter economisch effect.

Wij hopen daarom dat het kabinet het nastrevenswaardige doel van imagoverbetering op een andere manier verwezenlijkt, bijvoorbeeld door actief te onderstrepen dat het Nederlandse stelsel al robuust en fair is, in plaats van aan schuldbewuste zelfkastijding te doen. Deze regeling is er in ieder geval ongeschikt voor en daarom is onze boodschap: kabinet, bedenk je, of Eerste Kamer, grijp in!

Als u vragen heeft over deze regeling, of wil controleren of u wellicht rente betaalt die in 2019 in aftrek beperkt wordt, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder!