2 months ago

De BOR en vastgoed in de vennootschap: dit vindt A-G IJzerman ervan

Auteur(s):
max-regtuit-v
Max Regtuit

Heb je een vennootschap waar veel vastgoed inzit, en ben je van plan deze over te dragen naar de volgende generatie? Dan wil je wellicht gebruik maken van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet (‘BOR’). De BOR is een fiscale regeling om zonder al te veel fiscale belemmeringen de fakkel door te geven aan ‘de next in line’. Maar niet al het vastgoed in de vennootschap kan gebruikmaken van de faciliteit in de BOR. In een zaak die al enige tijd speelt, is er een geschil tussen de fiscus en erfgenamen over welk deel van het vastgoed de BOR van toepassing is en over welk deel niet. Na een uitspraak van het Hof, is het in de conclusie van 23 december 2020 (‘de Conclusie van de A-G’) de beurt aan Advocaat-Generaal IJzerman om zijn licht te laten schijnen over deze ‘bakstenenzaak’. Spoileralert: in zijn conclusie wijst hij de Hoge Raad op een mogelijkheid om een deel van het vastgoed op een andere manier alsnog ‘onder de BOR’ te laten vallen. Wij leggen uit!

Hoe werkt de BOR (in vogelvlucht)?

De BOR [1] maakt het mogelijk om vermogen zonder fiscale afrekening door te geven middels vererving of schenking, bijvoorbeeld aan de kinderen. Dit kan ervoor zorgen dat een 100% vrijstelling op de schenk- en erfbelasting of de inkomstenbelasting kan worden verkregen tot een bedrag van € 1.119.845 en een vrijstelling voor 83% voor het bedrag daarboven. Voor de belasting die alsnog verschuldigd is onder de BOR kan gedurende een periode van 10 jaar rentedragend uitstel van betaling worden verkregen.  Belangrijk criterium is dat het geschonken of geërfde vermogen gezien kan worden als ‘ondernemingsvermogen’. Hierbij is ‘vermogen’ ook de aandelen die kwalificeren als een aanmerkelijk belang (5% of meer van de aandelen in een vennootschap).[2] Deze vennootschap dient daarbij dus wel een ‘onderneming’ te drijven, en mag het vermogen in de vennootschap niet puur als belegging worden gehouden. Bij vastgoed wordt het (langdurig) verhuren van panden om daarmee huurinkomsten te generen vaker gezien als normaal vermogensbeheer en kwalificeert daarmee dus niet als ondernemingsvermogen. Bepaalde activiteiten die meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zoals het opknappen en ‘verkoopklaar maken’ van een pand, worden daarentegen vaker wél gezien als het drijven van een onderneming en dus ondernemingsvermogen.[3] Klik hier voor meer informatie over de BOR.

Wat speelt er zich feitelijk af in deze zaak?

Tot zover de theorie over de BOR en terug naar de zaak in kwestie. De belanghebbenden zijn erfgenamen van erflaatster met een aanmerkelijke belang in drie vennootschappen (tezamen de ‘E-groep’ genoemd) met in elke vennootschap een grote hoeveelheid vastgoed. De E-groep treedt naar buiten toe als één vastgoedonderneming die zich bezig houdt met twee kernactiviteiten: (i) de projectontwikkeling van vastgoed en (ii) de verhuur van vastgoedobjecten. Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de vennootschappen met hun volledige vermogen een materiële onderneming drijven en in aanmerking komen voor de BOR. De inspecteur rekent de BOR alleen toe voor het gedeelte van het vermogen van de vennootschap dat ziet op de projectontwikkeling van het vastgoed. Het vastgoed dat ziet op de verhuuractiviteiten wordt niet gezien als een onderneming en komt dus niet in aanmerking voor de BOR. Belanghebbenden stellen echter dat de panden die voor de verhuur worden gebruikt ook een functie vervullen bij de projectontwikkeling, aangezien de panden als onderpand voor de financiering van de ontwikkelingsactiviteiten kunnen worden gebruikt en ook zorgen voor netto-geldstromen die dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling. De panden die worden verhuurd vervullen dus wel degelijk een functie binnen de projectontwikkeling en kwalificeren dus wel degelijk als ondernemingsvermogen, aldus belanghebbenden.

Wat zeggen de Rechtbank en het Hof?

Overeenkomstig het oordeel van de Rechtbank concludeert het Hof dat de activiteiten ten aanzien van de projectontwikkeling van vastgoed, een materiële onderneming vormen en in aanmerking komen voor de BOR. Het hof concludeert dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten niet dermate met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en sprake is van één onderneming. Daarnaast oordeelt het Hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat verhuuractiviteiten ook op zichzelf geen materiële onderneming vormen.[4] Het Hof legt deze verhuuractiviteiten uitgebreid langs de arbeid-plus en rendement-plus ‘meetlat’, maar verklaart deze verhuuractiviteiten aan de hand hiervan niet van toepassing voor de BOR.[5]

Tot welke conclusie komt de A-G?

De A-G splitst de aangevoerde middelen in het beroepschrift van belanghebbenden op in twee onderdelen:

  1. Ondernemingsvraagstuk
  2. Toerekeningsvraagstuk

Bij het ondernemingsvraagstuk gaat de A-G in op de vraag in hoeverre de panden die worden verhuurd op zich zelf bezien een onderneming vormen. Hierbij onderschrijft de A-G splitsing die gemaakt is door de inspecteur, waarbij onderscheidt wordt gemaakt in vastgoed dat behoort tot projectontwikkeling en vastgoed dat behoort tot de verhuur. Hierbij dient wel bekeken te worden ‘of er tussen de ontwikkelingsactiviteiten en de verhuuractiviteiten zodanig verbanden bestaan dat verhuuractiviteiten die op zichzelf niet het niveau van ondernemingsactiviteit bezitten, dat wel kunnen verkrijgen als bezien in samenhang met projectontwikkelingsactiviteiten.’[6] Daarnaast vindt de A-G  niet ‘dat als er maar zodanige vastgoed ontwikkelingsactiviteiten zijn dat die een onderneming vormen, alle vastgoed activiteiten, zoals verhuur, daarin worden meegetrokken. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn als de feitelijke situatie zo is dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat er sprake is van één onderneming.’[7] De A-G is het dus eens dat gekeken dient te worden naar de verwevenheid tussen de projectontwikkeling en verhuuractiviteiten om te kunnen bezien of de verhuuractiviteiten worden meegetrokken met de projectontwikkeling als onderneming. De A-G gaat hierin mee met de eerdere Hofuitspraak hetgeen in lijn is met recente jurisprudentie[8] over het ondernemings- en beleggingsvraagstuk.

Vervolgens gaat de A-G in op het toerekeningsvraagstuk met kort gezegd de volgende centrale vraag: welke vastgoedobjecten dienen te worden toegerekend aan de projectontwikkeling? Als de verhuuractiviteiten op zichzelf bezien geen onderneming vormen dient gekeken te worden welk deel van het vastgoed moeten of mogen worden toegerekend aan de in ieder geval als onderneming bestaande projectontwikkeling. De A-G wijst er in dit verband op dat de Wetgever de vermogensetiketteringsleer ook van toepassing heeft verklaard op de toerekening van ondernemingsvermogen in de BOR.[9] Even kort: de vermogensetiketteringsleer kennen we vooral van de IB-onderneming, waarbij een ondernemer de keuze heeft bepaalde vermogensbestanddelen als zakelijk vermogen, privévermogen of als keuzevermogen te ‘etiketteren’. De Wetgever heeft echter aangegeven dat het voor een vennootschap niet mogelijk is om dezelfde keuze te maken als een ondernemer van vlees en bloed, dus voor vermogensbestanddelen waarvoor normaal de keuze ondernemings- of privévermogen zou bestaan, wordt dit voor de BOR automatisch aangemerkt als ondernemingsvermogen. Hierbij haalt de A-G recente jurisprudentie aan waarin naast het vastgoed dat als ondernemingsvermogen kan worden gezien, ‘onder omstandigheden ook zaken welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend’.[10] De A-G geeft de Hoge Raad (en eigenlijk indirect de feitenrechter) als opdracht mee dat het vastgoed dat louter wordt verhuurd niet per definitie niet als ondernemingsvermogen kan kwalificeren.

In welk licht moet deze conclusie worden bezien?

De punten van de A-G lijken de belanghebbenden de mogelijkheid te bieden om aan te tonen dat vastgoedobjecten die worden verhuurd, wél degelijk een functie zouden kunnen vervullen binnen de projectontwikkeling. Vanuit een niet-fiscaal oogpunt is dit ook niet ongewoon geredeneerd, omdat voor projectontwikkeling van vastgoed veel financiering nodig is. Sinds de financiële crisis van 2008 (ja, bijna 13 jaar geleden alweer) stellen banken echter strengere eisen aan het verstrekken van financieringen. Waar vroeger vele tientallen procenten boven de waarde van een pand als hypotheek kon worden verkregen, is dat sindsdien niet meer mogelijk. Dit geldt op dezelfde manier voor grote projectontwikkelaars: deze dienen vaak veel zekerheid te bieden om een bepaalde financiering voor een project te kunnen verkrijgen. Aangezien voor projectontwikkeling financiering een belangrijk onderdeel is van het ‘business model’, kan dus gesteld worden dat het geven van zekerheid in de vorm van een vastgoed als onderpand een belangrijk onderdeel kan zijn van projectontwikkeling.

Het geven van vastgoedobjecten als onderpand (die ook worden verhuurd, want je laat ze immers niet leeg staan) blijkt vanuit dit oogpunt opeens een belangrijk onderdeel van de projectontwikkeling en dus de onderneming. In de voorliggende zaak worden door het vastgoedbedrijf ook de huurinkomsten bij de projectontwikkeling gebruikt om de cashflow van de onderneming overeind te houden bij het doen van grote investeringen in vastgoed. Dat al deze verhuurde panden door de inspecteur per definitie niet als onderdeel van de onderneming worden gezien is vanuit dit niet-fiscale oogpunt dus bijzonder. Gelet op de acute woningnood in Nederland -wat resulteert in een sterke stijging van de huizenprijzen van woningen-, is het zaak om investeringen in vastgoed te bemoedigen, zeker als de overheid dit blijkbaar vaak nalaat en de private sector dit dus voor zijn rekening moet nemen. Indien vastgoedobjecten die als onderpand worden gebruikt niet onder de BOR vallen, worden ondernemers minder gestimuleerd om nieuwe financiering aan te trekken en dus huizen te bouwen. De fiscale claim die bijvoorbeeld in deze zaak ontstaat bij afrekening over de waarde van de verhuurde vastgoedobjecten is aanzienlijk. Allicht in dit licht lijkt de A-G de Hoge Raad en uiteindelijk het Hof als feitenrechter wat handvaten te geven om nog eens goed te kijken in welke mate de verhuurde panden ook als ondernemingsvermogen kunnen worden gezien. De Hoge Raad zal in zijn uitspraak vooral moeten ‘handholden’ op welke wijze de panden aan de projectontwikkelingen kunnen worden toegerekend. Het is in de mogelijke verwijzing aan het Hof als feitenrechter vervolgens de taak om per pand (of een grovere benadering) te bekijken of de juiste kwalificatie is gegeven aan de respectievelijke panden.

Wat is de toekomst van de BOR?

Deze conclusie van de A-G is uitgebracht in een tijd waarin de BOR in politiek Den Haag onder een vergrootglas ligt. Veel politieke partijen zijn van mening dat vermogende particulieren eenvoudig structuren optuigen, om zo vermogen onder de BOR te laten vallen. Het doel van de BOR is echter om familieondernemingen niet te veel liquiditeitsproblemen te geven bij de overgang van de onderneming aan de volgende generatie. Het afrekenen bij de Belastingdienst moet immers geen gevaar vormen voor de levensvatbaarheid van het bedrijf en dus van duizenden arbeidsplaatsen bij familiebedrijven. Toch staat de BOR al enige jaren in een slecht daglicht, wat onder andere blijkt uit een WOB-verzoek uit 2018 waarin het beleid over de BOR van de Belastingdienst openbaar werd. Ook recent werd op 11 februari 2021 door verschillende partijen uit de Tweede Kamer in een debat over belastingontwijking de huidige BOR kritisch behandeld en door sommige (vooral linkse) partijen liever afgeschaft dan gehandhaafd. Zo snel zal het waarschijnlijk niet gaan, maar ook externe adviesorganen van het kabinet lijken te adviseren dat de BOR verder ingeperkt dient te worden, zoals blijkt uit het CPB-rapport ‘Kansrijk belastingbeleid’ uit 2020 en de Bouwstenennotitie uit 2019 van het Ministerie van Financiën. Grote kans dat deze rapporten straks op de kabinetsformatie liggen en de BOR aangepast wordt in het nieuwe regeerakkoord. Afgaande op het VVD- en CDA-programma lijken deze partijen de BOR te willen behouden, maar we kennen allemaal het Haagse spreekwoord: één verkiezingsbelofte maakt nog geen zomer.

Vragen?

Wij wachten bovenstaande ontwikkelingen af en geven uiteraard een update bij belangrijk nieuws in deze ‘bakstenenzaak’, of in het algemeen over de BOR. Heb je in de tussentijd een vraag over de BOR (of een andere vraag – mag ook niet fiscaal!): wij horen het graag en verwelkomen je graag met een kop koffie en een gevulde koek.

Max Regtuit


[1] Artikel 35b Successiewet (‘SW’) juncto artikel 35c, lid 1, sub c SW.

[2] Artikel 35b SW juncto artikel 35c, lid 1, sub c SW.

[3] Zie bijvoorbeeld HR 15 april 2016, nr. 12/02829, overweging 2.21 en 2.22.

[4] Overeenkomstig de arresten HR 29 mei 1996, BNB 1996/232 en HR 10 maart 2017, BNB 2017/114 dient gekeken te worden of bepaalde activiteiten op zichzelf bezien kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin.

[5] Hof Amsterdam 12 maart 2020, nr. 18/0446, Overwegingen 4.7 en 4.8.

[6] De Conclusie van de A-G, overweging 5.23.

[7] De Conclusie van de A-G, overweging 5.26.

[8] Overeenkomstig de eerder genoemde arresten HR 29 mei 1996, BNB 1996/232 en HR 10 maart 2017, BNB 2017/114 dient gekeken te worden of bepaalde activiteiten op zichzelf bezien kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin.

[9] Zie de Conclusie van de A-G, overweging 4.10 en de relevante bepaling in de wetsgeschiedenis Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 96.

[10] De Conclusie van de A-G, overweging 5.57 en de aangehaalde jurisprudentie HR 25 maart 2016, nr. 14/06280.

Tags:
Share this article on:
Share on linkedin
Share on facebook
Share on twitter