Is de zzp’er écht geholpen met een arbeidsovereenkomst ‘on demand’?

Auteur(s):

Table of content

Zzp’er of werknemer, that’s the question

Na de afschaffing van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) in 2016 is het wetgevers nog niet gelukt om opdrachtgevers en opdrachtnemers zekerheid te verschaffen over wanneer precies sprake is van een dienstbetrekking. De Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) verving de VAR, maar die heeft eigenlijk alleen maar voor meer onduidelijkheid gezorgd. Om die reden geldt een handhavingsmoratorium tot er een goed alternatief is voor de Wet DBA. Al lijkt die nu wel voorbij te zijn, zo blijkt uit de aangenomen moties op 12 oktober 2021 tijdens de plenaire vergadering (Kamerstukken 2021/22, 29 544, nr. 1077), waarin staat dat meer budget wordt vrijgemaakt voor de handhaving, en dan het liefst in specifieke sectoren.

Inmiddels heeft de (lagere) rechter wel iets meer kleur gegeven aan de discussie in de zaken die door het FNV aanhangig zijn gemaakt tegen Uber en Deliveroo. Bij deze platforms werken de werknemers in dienstbetrekking, aldus de rechter. In de bijdrage hieronder gaan we verder in op de recente Uber uitspraak en wordt de vraag gesteld of en in hoeverre de chauffeurs hier blij mee kunnen zijn.

Meer weten over hoe het precies zit rondom zzp’ers en de inhuur van derden? 27 oktober houden wij hier een webinar over (€0, 1PE). Je kunt je hier aanmelden!

Uberchauffeur, zzp'er of werknemer

Het onderstaande artikel verscheen eerder op Taxence/SDU.

Is de zzp’er écht geholpen met een arbeidsovereenkomst ‘on demand’?

App-ontwikkelaars zoals Deliveroo, Uber en Helpling brengen met een digitaal platform consumenten in contact met dienstaanbieders. FNV voert rechtszaken om de dienstaanbieders als werknemer van het platform te laten kwalificeren. Dit leidt echter tot problemen voor de dienstaanbieders en duurdere diensten voor de consument volgens mr. Imke Bos.

In de huidige digitale wereld is de vraag naar snel en gemakkelijk consumeren groot. De consument verlangt met een druk op de knop snelle levering van bijvoorbeeld eten, een taxi of een huishoudelijke hulp. App-ontwikkelaars, zoals Deliveroo, Uber en Helpling zijn in dit gat in de markt gesprongen door een digitaal prikbord te ontwikkelen, waarbij vraag en aanbod bij elkaar gebracht wordt. De aanbieder is veelal een zzp’er en de vragende partij de consument. Dit is het ultieme voorbeeld van marktwerking, waarbij door vraag en aanbod een evenwichtsprijs tot stand komt.

FNV als hoeder van de schijnzelfstandigheid?

Toch is inmiddels de guerrilla-oorlog op stoom gekomen in strijd tegen de zogenaamde ‘schijnzelfstandigen’. De FNV heeft zich als hoeder van de schijnzelfstandige opgeworpen om rechtszaak na rechtszaak te voeren, gericht op de digitale platforms, met als ultieme doel arbeidsrechtelijke bescherming te creëren voor de zelfstandigen die werkzaamheden verrichten voor dergelijke platforms.

Dienstbetrekking bij het platform

Deliveroo heeft het als eerste moeten ontgelden; fietsers bij Deliveroo worden geacht in dienstbetrekking te zijn. Na de uitspraak van 13 september 2021 (ECLI:NL: RBAMS: 2021:5029) is duidelijk dat rechtbank Amsterdam van mening is dat Uberchauffeurs in dienstbetrekking staan tot Uber. Dit gevolgd door een uitspraak van het gerechtshof in Amsterdam van 21 september 2021 (ECLI:NL: GHAMS: 2021:2741), waarbij Helpling, als platform voor het bij elkaar brengen van vraag en aanbod in de schoonmaakwereld, geacht wordt werkgever te zijn.

Dienstverrichter als werknemer heeft niet het gewenste effect

Ik richt me hierna uitsluitend op de Uberzaak. Naar mijn idee heeft de FNV het gevoel dat zij opgekomen is voor de ‘uitgebuite’ taxichauffeur, maar ik betwijfel of kwalificatie als werknemer ook daadwerkelijk het gewenste effect heeft. Hieronder zet ik uiteen waarom, naar mijn mening het gewenste effect, uitblijft.

Algoritme als verantwoordelijke voor het gezag

De vraag die beantwoord wordt is wanneer sprake is van een dienstbetrekking. Dat is het geval als (holistisch) gezien sprake is van loon, arbeid en gezag. In de Uber-zaak was sprake van het persoonlijk verrichten van arbeid, want de chauffeur diende zich te identificeren met een identiteitsbewijs. Ook werd voldaan aan loonvereiste, want aan chauffeurs zijn bedragen overgemaakt die naar maatschappelijke opvattingen als redelijke vergoeding kwalificeren. Daarnaast is voldaan aan het gezagscriterium. Dit laatste werd afgeleid uit de werking van het algoritme als zodanig, waardoor de chauffeur geen echte keuze heeft aangaande het aanbod en het tarief.

Motivering rechtbank is voor discussie vatbaar

Doordat de chauffeurs weinig inspraak hebben in het aanbod en de voorwaarden waaronder zij hun diensten aanbieden door de werking van het algoritme is er volgens de rechtbank een civielrechtelijke dienstbetrekking. Volgens de huidige stand van de jurisprudentie zijn er genoeg contra-indicaties om te oordelen dat hier geen dienstbetrekking is. Naar mijn idee houdt de rechtbank onvoldoende rekening met de mate van vrijheid die de chauffeurs hebben en het feit dat de chauffeurs naast Uber ook gebruik kunnen maken van andere platforms. Ook verbiedt Uber expliciet zichtbaar door bijvoorbeeld stickers etc. te tonen dat de chauffeurs rijden voor Uber. Daarnaast staat het de chauffeurs vrij om ander soortige werkzaamheden te verrichten waar en wanneer zij dit willen. Ik begrijp niet waarom aan de werking van een algoritme meer waarde wordt gehecht dan aan de bovengenoemde contra-indicaties.

Zijn de chauffeurs van Uber echt beter af of is er feitelijk een pyrrusoverwinning door het FNV?  

Empirisch onderzoek, door een rondje langs de velden, heeft mij geleerd dat Uber-chauffeurs zich zelfstandig voelen en geen behoefte voelen om zich te confirmeren aan de regels van een werkgever. Zij ervaren nu de vrijheid om te werken wanneer en waar ze willen. Alle chauffeurs die ik heb gesproken, voor wat dit beperkte empirische onderzoek waard is, hebben aangegeven absoluut niet in loondienst te willen werken.

Gevolgen werknemerschap chauffeurs

In het kader van: verder dan je neus lang is: stel nou dat alle Uber-chauffeurs werknemers zouden zijn. Wat betekent dit dan? De chauffeurs genieten bescherming van het arbeidsrecht. Dat betekent dat de taxi-cao van toepassing is, chauffeurs pensioenrechten hebben, doorbetaald krijgen bij ziekte en verzekerd zijn van een inkomen bij het verlies van hun baan. Met het oog hierop heeft de FNV verzocht om de cao, en dus de kwalificatie als werknemer, alleen van toepassing te verklaren op de zzp’ers die dat willen. Een arbeidsovereenkomst ‘on demand’. Het klinkt mij raar in de oren dat een chauffeur op verzoek bescherming geniet van het arbeidsrecht, ‘on demand’, terwijl de feiten en omstandigheden ongewijzigd zijn.

Kwalificatie als ondernemer volgens de Wet IB?

De keerzijde is wel dat de meeste zzp’ers zichzelf zien, en ook mochten zien, als ondernemer volgens art. 3.4 Wet IB 2001. Ik vraag me af in hoeverre de Belastingdienst meegaat met de civielrechtelijke benadering van het begrip dienstbetrekking. Met een dergelijke uitspraak in de hand is het vrij eenvoudig het inkomen als loon uit dienstbetrekking (artikel 3.80 e.v. Wet IB 2001 en artikel 2 e.v. Wet LB 1964) aan te merken in plaats van als winst uit onderneming (artikel. 3.2 e.v. Wet IB 2001). De inspecteur zou met deze uitspraken in de hand de ondernemer met terugwerkende kracht kunnen aanmerken als werknemer. Daardoor kwalificeert de ondernemer volgens de Belastingdienst niet (meer) als ondernemer en mag geen gebruik meer maken van ondernemersfaciliteiten. Ook zit de chauffeur nu met een bedrijfsauto of leasecontract in zijn maag waar hij niet zomaar vanaf kan. Als werknemer kunnen de kosten hiervoor niet worden afgetrokken en eventuele langlopende contracten zullen door blijven lopen. Ik vraag me af in hoeverre de FNV hier rekening mee heeft gehouden? Overigens wordt opgemerkt dat een beroep op de rangorderegeling van artikel 2.14 Wet IB 2001 hier nog soelaas kan bieden.

Terugbetaling van steunmaatregelen?

Een ander punt is dat van de steunmaatregelen door de wereldwijde pandemie. Door de algehele lockdown konden taxichauffeurs gebruikmaken van de steunmaatregelen zoals de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (TOGS), Tegemoetkoming vaste lasten (TVL) en de Tijdelijke Overbrugging Zelfstandig Ondernemers (TOZO). Deze tegemoetkomingen kunnen worden aangevraagd door zelfstandigen die in het handelsregister zijn ingeschreven. Zorgt de herkwalificatie naar werknemer ervoor dat de chauffeurs de tegemoetkomingen terug moeten betalen? Het lijkt me onwaarschijnlijk dat de FNV bij het aanhangig maken van de procedure rekening heeft gehouden met de mogelijkheid tot direct inkomensverlies van de chauffeurs. Een salaris van een gemiddelde taxichauffeur ligt rond de € 13 bruto per uur. Een dergelijk bruto-uurloon zal niet voldoende zijn om dergelijke tegemoetkomingen terug te kunnen betalen.

Wat gebeurt er bij een faillissement van de werkgever?

Voor Uber heeft de kwalificatie als werkgever financiële gevolgen. Is Uber kapitaalkrachtig genoeg? Stel dat dit niet het geval is, dan hebben de ‘nieuwe werknemers’ nog niets. Behalve dat zij geen werk meer hebben, is het ook de vraag of de chauffeurs een WW-uitkering aan kunnen vragen. In theorie is dat zo als de werknemer in de afgelopen 36 weken minstens 26 weken in loondienst gewerkt heeft. De chauffeurs zijn echter als zodanig nog niet opgevoerd in de polis administratie van het UWV, dus grote kans dat de aanvraag van een WW-uitkering niet zonder slag of stoot gaat.

Conclusie

Moraal van het verhaal, het lijkt erop alsof in de rechtspraak wordt voorgesorteerd op een tweedeling in een civielrechtelijk en fiscaalrechtelijke kwalificatie van het begrip dienstbetrekking, of een dienstbetrekking ‘on demand’.

Heb je vragen hierover? Imke Bos helpt je graag.

Tags:
Share this article on:
Share on linkedin
Share on facebook
Share on twitter
Newsletter

Sign up for our monthly newsletter to stay up to date.