Bas Jorissen schreef deze opinie voor het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht – NTFR (2022/2651).
$ 3.6 biljoen
Volgens de World Bank verteert corruptie jaarlijks $ 3,6 biljoen. Voor de duidelijkheid: dat is $ 3.600 miljard per jaar, circa 5% van het wereldwijde bruto nationaal product, ofwel de omvang van de Duitse economie.1 En dit is dodelijk.
Zo berekende het International Institute for Sustainable Development dat het maximaal $ 11 miljard per jaar zou kosten om een einde te maken aan ‘World Hunger’.2 Dat betekent dat we de ruim 800 miljoen medemensen die vandaag aan acute honger lijden, duurzaam kunnen redden voor 3 promille van het jaarlijkse corruptieverteer. Naast het humanitaire element heeft dit legio positieve bijeffecten. Lokale (voedsel)markten worden ondersteund en mensen kunnen de ‘subsistence’ voorbij, lokale private bestedingen nemen toe en mensen kunnen volwaardige levens leiden.
Maar naast een indirecte mortaliteit die samenhangt met de omleiding van publieke gelden naar private handen, is corruptie ook een directe moordenaar; staat in causaal verband tot sterfgevallen, zo u wilt. Een voorbeeld is de explosie in de haven van Beirut, waar onveilig opgeslagen ammoniumnitraat de sterkste non-nucleaire explosie ooit veroorzaakte. En daarmee 216 directe doden. Het was menig hooggeplaatste bekend dat de opslag onveilig was en niet aan de normen voldeed. Maar de envelopjes die hun links en rechts werden toegestopt, weerhielden hen ervan in te grijpen. Nu het kwaad is geschied en Libanon letterlijk en figuurlijk in puin ligt, zorgt een verstrengeld netwerk binnen de overheidsgelederen ervoor dat de betreffende envelopjesontvangers nog altijd niet ter verantwoording worden geroepen.3
Nu zijn de geschetste vergezichten nogal breed voor het begin van wat slechts een fiscale Opinie is, maar als Wij Fiscalisten niet af en toe een bredere context in ons vak zagen, zouden we ons slechts breedsprakige administratieve krachten achten. En met dat gebrek aan zelfimportantie kan ik niet leven. Daarom dus de vraag: hoe zit het met corruptie en de fiscaliteit?
Allereerst: wat is corruptie?
De Verenigde Naties stelden het bekendste internationale traktaat op dat zich richt op de uitroeiing van corruptie: de ‘United Nations Convention Against Corruption’ ofwel de NCAC.4 Dit traktaat werd in oktober 2003 door de General Assembly aangenomen, en is thans door 181 landen ondertekend. Waaronder Nederland.
Curieus genoeg wordt het begrip ‘corruptie’ niet gedefinieerd in het verdrag zelf. Maar: er worden wel bepaalde voorbeelden genoemd, die in ieder geval als species van het genus corruptie moeten worden aangenomen door de ‘signatories’ (en overigens ook strafbaar moeten worden gesteld). Onder andere: omkoping, verduistering, geldomleiding, samenspanning, de handel in invloed, misbruik van functie, onrechtmatige verrijking en het hinderen van de rechtsgang.
Verder stelt het verdrag preventieve normen voor openbare besturen en instituties. Voorbeelden hiervan zijn 1) het bespoedigen van onafhankelijkheid tussen instituties, 2) het creëren van zo objectief mogelijke ‘HR-raamwerken’ voor onverkozen personen in publieke dienst en een publieke ‘code of conduct’ die is geënt op integriteit, eerlijkheid en verantwoordelijkheid, en 3) het verzorgen van effectieve inzage in en controle van publieke financiën en openbare aanbestedingen.
Teodorin
Als men zich met deze grootse termen een voorstelling probeert te maken van corruptie, zijn hoog-zichtbare voorbeelden van ‘Grand Corruption’ doorgaans het meest duidelijk; publieke figuren die een proleterig leven leiden op de zak van hun doorgaans zeer arme mensen. Neem bijvoorbeeld het vulgaire voorbeeld van Teodorin Obiang, de vicepresident van Equatoriaal Guinea en zoon van ‘s lands eerste autoritaire leider Teodoro Obiang.
Het land van de Obiangs doet het qua GDP per capita nog aardig, maar dat komt vooral doordat het olie exporteert. De baten daarvan komen echter niet zozeer bij de inwoners terecht, maar vooral bij de Obiangs en de hunnen. En zo groeide het land tot de wereld-GINI -lijstaanvoerder en 145e op de Human Development Index.
De inwoners hebben het op zijn zachtst gezegd dus niet zo goed. Teodori, daarentegen, blijkt in bezit van onder andere een superjacht (ca. $ 100 miljoen), een Gulf Stream privéjet, meerdere huizen in Zuid-Afrika en Malibu, Maserati’s en Lamborghini’s, en zelfs een hiphop-platenlabel.5 Geen van de Obiangs heeft ooit private rijkdom vergaard. Zulke leiders noemt men dan ook wel ‘kleptocraten’ – een categorie waartoe Poetin en de zijnen ook worden gerekend. Kun je nagaan.6
We zijn het erover eens dat we die moeten bevechten. Zoals minister Hoekstra het samenvatte tijdens de rondetafel over een anti-corruptiehof (zo mogelijk in Den Haag): ‘Public figures can inflate the costs of government projects, and make their profits disappear. Kleptocrats can manipulate elections, repress journalists, and silence civil society. Government officials can embezzle donor money and distribute these funds to friends and families. But corruption is about more than the extortion of money. It’s an assault on the fabric of society, on its stability, prosperity, and security.’
Systemische corruptie
De kosmos van corruptie bevat ook kleinere sterren dan kleptocraten, want deze omvat eigenlijk alle vormen van, excuseer mij voor het Engels: ‘the abuse of public power for private gains’.7 En dat spectrum glijdt van Grand Corruption via Systemic Corruption (patronen die het handelen van een orgaan corrupt maken) tot Petty Corruption (de flapjes in het paspoort bij een exotische verkeersaanhouding). Aldus kan corruptie ook bestaan in de feitelijke straffeloosheid van de steeds centraal staande ‘public officials’,8 een excessieve ‘Public Premium’ of willekeur in wetten en hun toepassing.
Hoe corrupt is Nederland?
Nederland is zo’n kleiner sterretje en doet het internationaal gezien goed: we staan achtste (van de 180) op de jaarlijkse wereldranglijst van Transparency International,9 maar we laten daarop helaas wel een neerwaartse trend zien. En dat komt niet per se doordat andere landen nou zulke enorme stappen hebben gezet. Zoals de – ironisch genoeg lager geplaatste – Amerikanen zouden zeggen: ‘If you ain’t first, you’re last.’ En als we het gastland van een te vormen Anti-Corruptiehof willen zijn, moeten we ons dat zeer aantrekken.
Wat zijn onze knelpunten dan? Volgens TI zelf: ‘De toeslagenaffaire, corruptie bij politie en de douane, gebrek aan openheid bij COVID-aanbestedingen, nog te veel voorbeelden van belangenverstrengeling in de politiek[;] er is nog veel werk te verzetten in Nederland. Te vaak staan Nederlandse banken en bedrijven centraal bij grote witwasschandalen en is er weinig toezicht op internationale geldstromen. Integriteit van overheid, politiek en bedrijfsleven is een essentiële voorwaarde voor een sterke economie, een betrouwbare rechtstaat en een sterke democratie. Als we hier echt werk van maken, kan Nederland veel beter scoren op de internationale ranglijsten.’10
Waar we dan vaststellen dat corruptie het uitroeien waard is, en het bovenstaande een lijst van Nederlandse corruptievoorbeelden bevat, is de vraag wat Nederland kan doen om beter te scoren. En aangezien wij fiscalisten ons dan toch vooral kunnen toespitsen op aanbevelingen in het fiscale en perifiscale domein, doe ik hierbij een ‘borrelnotenvoorzet’.
Idee 1: minder open normen in wetgeving
Onder de vleugels van het BEPS-Project van de OECD is het zwaartepunt van fiscale wetsvoorstellen, en dan vooral die in de bredere Vpb-sfeer, komen te liggen bij het voorkomen van misbruik of ‘agressieve tax planning’. Hierbij lijkt de wetgever dan een open norm als panacee te zien voor het ‘rigiditeitsprobleem’ dat al te strakomlijnde wetgeving kan veroorzaken. Maar te veel of te open normen staan weer op gespannen voet met de rechtszekerheid en het primaat van de wetgever.11
In fiscale wetgeving zijn thans legio open normen te vinden. Neem de – ironisch genoeg zogenoemde – ‘objectieve toets’ die de vrijstelling van de inhoudingsplicht van dividendbelasting terugneemt wanneer de ontvangende aandeelhouder dat niet is op basis van ‘geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen’.12 Of het gebrek aan concrete waarderingsvoorschriften bij onderhandse aandelentransacties, of de definitie van ‘ondernemingsvermogen’ voor de bedrijfopvolgingsregeling.
Zulke open normen geven de Inspecteur de ‘discretionaire bevoegdheid’ om de belastingplichtige te keuren. Dat zet echter de deur voor ongelijke behandelingen open, en kan resulteren in een systemische spiraal waarin de onafhankelijkheid van instituties onvoldoende wordt gewaarborgd en ongetoetst maar onbedoeld of zelfs kwalijk beleid zich bestendigt (vide het CAF 11-Dossier).
Idee 2: geen openbare boetes bij open-normovertredingen
Bij een gebrek aan rangorde tussen interpretatiemethoden13 en een steeds verder uitbreidend en openbaar boete- en strafregime voor fiscale adviseurs en hun cliënten,14 creëren de open normen zo dus de bewuste kans dat laatstgenoemden zich onderworpen zien aan extrajudiciële maatnemingen met judiciële gevolgen. En dat strookt op het oog niet met de ‘preventive measures’ die uiteen worden gezet in de UNCAC:15 ‘Bearing in mind the independence of the judiciary and its crucial role in combating corruption, each State Party shall […] take measures to strengthen integrity and to prevent opportunities for corruption among members of the judiciary. Such measures may include rules with respect to the conduct of members of the judiciary. [Similar measures] may be [introduced] within the prosecution service in those States Parties where it does not form part of the judiciary but enjoys independence similar to [it].’
Zo bezien, verkleint de UNCAC-corruptiekans als openbare sancties voor een uitgebreid ‘fiscaal normoverschrijdend medeplegerschap’ nog de tussenkomst vereisen van een ander orgaan dan het orgaan dat de – overigens veelal open – norm zelf placht in te vullen.16
Idee 3: meer transparantie over beleid en beleidsvorming
Indien open normen dan toch de voorkeur behouden omwille van het rigiditeitsprobleem, en als de Inspecteur dan ook een ruime toetsings- en straffingsbevoegdheid toekomt, kan de noodzakelijke ‘independence’ gewaarborgd worden met meer uitgebreide ‘Guidance’. Bijvoorbeeld door het uitvaardigen van besluiten en standaardvoorwaarden over open normen, en door het autonoom publiceren van officieel en intern beleid.
Waar er namelijk sprake is van bepaalde ‘black box’-functies waarover een ‘public official’ beschikt, is er evengoed sprake van de kans op ‘trading in influence’. Hoe meer achterliggend beleid dan inzichtelijk is, hoe balancerender de werking van het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel en hoe beperkter die black-boxfactor.17 En die inzichtelijkheid kan verder worden bevorderd door een sterke digitale infrastructuur.
Idee 3a: een doorzoekbare database van officieel en intern beleid en rulings
Als gepubliceerd intern beleid (van bijv. de Belastingdienst) evenals gepubliceerde rulings en – op termijn – wellicht zelfs geanonimiseerde nationale vaststellingsovereenkomsten dan eens gemakkelijk op- en doorzoekbaar zijn, kunnen belastingplichtigen en instanties hun posities beter vaststellen en beleid beter toetsen.18 Dit zou CAF 11-achtige situaties kunnen helpen voorkomen, waarbij juist instanties die in beginsel onafhankelijk zijn elkaar toch jarenlang wederzijds versterken richting beleid met een onwenselijke systemische uitkomst.19
Een mogelijk bijkomend voordeel is dat de Belastingdienst wordt ontzien omdat er minder onduidelijkheid is, dus minder behoefte aan duiding.
Idee 3b: openbare disclaimers bij politieke voorstellen en communicaties
Transparantie kan zo’n zelfde zuiverende functie hebben bij beleidsvorming. In het verlengde van Jan Vleggeerts oratie over dubbele petten onder fiscale hoogleraren, zou een functie- of financieringsdisclaimer (zoals die, die in de medische onderzoekswereld geheel gebruikelijk is) onder (fiscale) uitingen van politici kunnen worden geplaatst.20 Zo komt het de motieftransparantie ten goede om autonoom in een annex te verhelderen wie de uiteindelijke directe of indirecte financiers zijn van wetsvoorstellen of individuele Kamerleden.
Wanneer een politicus immers een fiscaal standpunt inneemt of voorstel indient of blokkeert terwijl dat macro-economisch evident inefficiënt is (afgaande bijvoorbeeld op een bijgevoegde CPB-doorrekening), doch het de betreffende politicus gewin oplevert (‘using public office for personal gain’) of wisselgeld op enig ander dossier (‘trading in influence’), kan zo’n disclaimer meer duiding geven over de totstandkoming van wetgeving en beleid en in welke mate het publiekmatig serieus te nemen is.
Idee 4: betere mechanismen voor ‘accountability’ en openbare boetes voor ‘public officials’
Wanneer iemand in ‘public office’ dat office op zo’n wijze uitvoert dat er in een niet-publieke positie sprake zou zijn van een onrechtmatige daad of een openbaar beboetbare handeling, komt de ‘accountability’ in het gedrang wanneer diezelfde dreiging er ‘in office’ niet is. Uit de CAF 11-affaire kennen we het spanningsveld tussen een bepaalde mate van ambtelijke immuniteit voor strafvervolging enerzijds, en strafbare feiten die slechts door ambtenaren kunnen worden gepleegd anderzijds.21
Er wordt door de juridisch meer ter zake kundigen geopperd dat ‘het vormgeven van het hardvochtige beleid’ dat leidde tot die affaire, volgens overheidszelfonderzoek toe te rekenen valt aan een overheidsorgaan (het ging immers ‘systemisch’ fout) en niet aan een individuele ambtenaar. Het orgaan zelf is uitgezonderd van vervolging, dus rest alleen diens leidinggevende als mogelijk vervolgbare ‘dader’. En de wetenschap oppert dat het daarbij dan zo is dat die leidinggevende zich aantoonbaar en op het moment zelf bewust was dat het handelen waartoe hij opdracht of oogluikend toestemming gaf strafbaar was.
Die bewijslast is zwaar en lijkt zich amper te verhouden tot de minder uitgebreide bewustheidsvereisten en meer uitgebreide medeplegerschapscriteria waaraan belastingplichtigen en hun adviseurs onderworpen zijn, terwijl zij de formele wetten toch eerder tegen dan voor zich gekant zien en overigens met normvaagheid te werken hebben.22
Zo de staatkundigen deze non-parallelliteit in sanctierisico’s noodzakelijk achten om überhaupt mensen voor ‘public office’ te kunnen vinden, zou een balancerende werking kunnen uitgaan van enige interne (loopbaan)consequenties voor ‘public officials’ wanneer later vaststaat dat zij deelnamen aan beleidsvorming of -voering die achteraf evengoed als normoverschrijdend wordt beoordeeld. Bijvoorbeeld als ‘een systemische misstand’ of zelfs als ‘ongekend onrecht’. De UNCAC verbindt de ondertekenende staten namelijk om de personele invulling van ieder ‘public office’ conform een meritocratisch en objectief raamwerk vorm te geven: ‘Each State Party shall, […] endeavour to adopt, maintain and strengthen systems, for the recruitment, hiring, retention, promotion and retirement of civil servants […], that are based on principles of efficiency, transparency and objective criteria such as merit, equity and aptitude.’
‘Retention of promotion in public office’ na zo’n ongekend onrecht geeft geen blijk van zo’n meritocratisch en op integriteit geënt systeem. Een oplossing kan dan liggen in uitsluiting van ‘public office’ en/of een openbare boete en/of een demotie.
Idee 5: een kleinere Public Premium
Dit contrast tussen de openbare beboetbaarheid van private belastingplichtigen enerzijds en de ambtelijke onschendbaarheid in gevallen waarin de ongeschreven (teleologische?) normoverschrijding eventueel pregnanter is anderzijds, geeft een beeld van een Public Legal Premium die een reden kan geven om ‘public office’ na te jagen.
Evengoed kan zo’n reden bestaan in (beter) financieel gewin. Indien personen met een vergelijkbare achtergrond na een vergelijkbare ‘effort’ in publieke dienst in een betere gewogen financiële positie verkeren dan het geval zou zijn waren zij in private dienst, is er sprake van een Public Sector Premium. Nederland kent zo’n Premium over de gehele linie op het hoogste inkomensdeciel na.23 Dit zou betekenen dat het voor de overige negen inkomensdecielen loont om te streven naar ‘recruitment’ of ‘retention’ door ‘public office’, hetgeen weer gedragseffecten kan hebben wanneer er bijvoorbeeld een keuze voorligt om deel te nemen aan een systemisch ongekend onrecht wanneer een weigering eerder carrièregevolgen heeft.
Conclusie: we kunnen vast beter
Er liggen lichtjaren tussen Teodorin en Poetin enerzijds, en een ijverige ambtenaar die volhardend maar gratuit een open norm invult op een al te grensverkennende manier, en zo belastingplichtigen behandelt op een wijze die de rechter inhoudelijk niet toelaat. Maar geursporen van corruptie kunnen in allerlei kleine deeltjes sluipen en sijpelen, en daar het een kwaad is dat de overheid direct, maar door aantasting van de belastingmoraal indirect beperkt in haar effectiviteit en performance, zijn alle corruptiekritische borrelhersenspinsels de moeite van het overwegen waard.
De mijne staan hierboven, en met enig geluk dragen deze of zulke ‘tweaks’ op de korte termijn bij aan het herwinnen van vertrouwen in de overheid, en op de lange termijn aan een betere belastingmoraal, minder capaciteitsbeslag bij de Belastingdienst, en een efficiëntere samenleving met meer sociale mobiliteit.24 Dit staat uiteraard nog los van de verantwoordelijk die de belastingadviseur zelf heeft om corruptie geen kans te geven, maar in de UNCAC-definitie is de ‘public official’ toch de centrale spil nu een adviseur zelden misbruik voor persoonlijk gewin kan maken van publiek gegeven vertrouwen of functies. Maar deze kant van de medaille is denkelijk genoegzaam aan bod gekomen in bijvoorbeeld de essaybundel Tax Governance Code van de Rijksoverheid.25
Kofi Anan
En dan tot slot. Corruptie is een fijnbesnaard kwaad en ieder sociaal radertje moet goed staan om corruptie duurzaam en integraal op afstand te houden. En om Kofi Anan te parafraseren: ‘Corruption is an insidious plague that has a wide range of corrosive effects on societies. It undermines democracy and the rule of law, leads to violations of human rights, distorts markets, erodes the quality of life and allows organized crime, terrorism and other threats to human security to flourish. Be assured that the [BJ; Nederlandse fiscalisten] will do whatever [they] can to support the efforts of States to eliminate the scourge of corruption from the face of the Earth. It is a big challenge, but I think that, together, we can make a difference!’26
Keertje over doorpraten? Plan wat in – lijkt me leuk.
Voetnoten
1) Toespraak van minister Hoekstra bij de Panel Discussie over het oprichten van een Internationaal Anti-Corruptiehof, Vredespaleis Den Haag, 1 juni 2022 (https://www.government.nl/documents/speeches/2022/06/01/speech-minister-hoekstra-panel-discussion-on-establishing-an-international-anti-corruption-court).
2) Laborde, Bizikova, Lallemant & Smaller, ‘Ending Hunger, What would it cost?’, IISD, October 2016 (https://www.iisd.org/system/files/publications/ending-hunger-what-would-it-cost.pdf).
3) Zie o.a. het onderzoeksjournalistieke exposé in de New York Times: https://www.nytimes.com/2021/10/28/magazine/corruption-lebanon.html.
4) Te raadplegen via https://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/.
6) https://www.washingtonpost.com/world/2022/05/25/international-anti-corruption-court/.
7) Joseph Pozsgai-Alvarez, 2019, The Abuse of Entrusted Power for Private Gain: Meaning, Nature and Theoretical Evolution.
8) Art. 2(a) UNCAC.
9) Transparency International CPI-index 2021: https://www.transparency.org/en/cpi/2021/index/nld.
11) Raad van State in 2018: ‘Open normen […] kunnen weliswaar vanuit bestuurlijk oogpunt praktische voordelen hebben, maar zij staan ook op gespannen voet met het primaat van de wetgever. Zij kunnen voor de burger, uitvoerende instanties en overheden ruimte opleveren, maar ook rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid’ https://jaarverslag.raadvanstate.nl/2018/adviseur/open-normen-rechtszekerheid-en-het-primaat-van-de-wetgever/#:~:text=Open%20normen%20bevatten%20het%20risico,van%20reguleren%20met%20open%20normen.
12) Art. 4 lid 7 Wet DB.
13) Zie voor een helder exposé hierover: C. Bruijsten, ‘Hoe fiscalisten geconfronteerd worden met onzekerheid’, NTFR Beschouwingen 2017/8.
14) Men denke bijvoorbeeld aan de DAC6-regelgeving.
15) Art. 11 UNCAC.
16) Zie art. 67r AWR (nieuw) en de NOB-reactie op de uitbreiding hiervan (https://www.nob.net/sites/default/files/content/article/uploads/nob_reactie_internetconsultatie_openbaarmaking_vergrijpboeten_0.pdf).
17) De evolutie van de WOB naar de WOO komt mij hierin overigens zowel inhoudelijk als qua vormgeving voor als een stap in de juiste richting!
18) Probeer maar eens een ruling op topic-basis te zoeken in de rulingdatabase.
19) Kamerstukken II 2020/21, 35 510, nr. 3, rapport ‘Ongekend onrecht’, p. 22.
20) Jan Vleggeert, ‘Over onafhankelijkheid, de verschraling van het fiscale debat en wat we daaraan kunnen doen’, oratie uitgesproken aan de Universiteit Leiden op 30 oktober 2020 (https://www.universiteitleiden.nl/binaries/content/assets/rechtsgeleerdheid/fiscaal-en-economische-vakken/belastingrecht/oratie-vleggeert.pdf).
21) Zie voor een scherpe uiteenzetting: mr. dr. E. Sikkema, ‘Knevelarij in de toeslagenaffaire?’, TBS&H 2020, nr. 4.
22) Zie bijvoorbeeld het item van Nieuwsuur (29 november 2021) waarin ex-rijkscommissaris AWB Michiel Scheltema zijn beklag doet dat de AWB toch vooral het bestuursorgaan helpt (https://nos.nl/nieuwsuur/video/2407594-de-awb-moet-op-de-schop).
23) Matt Dickson, Fabien Postel-Vinay, Hélène Turon, ‘The lifetime earnings premium in the public sector: The view from Europe’, Labour Economics, Volume 31, 2014, p. 141-161.
24) Matthias Morgner & Marie Chêne, Tax administration and corruption topic guide – compiled by the anti-corruption helpdesk, Transparency International 2014 (https://knowledgehub.transparency.org/assets/uploads/kproducts/Tax_administration_topic_guide.pdf ).
25) https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/12/18/essaybundel-tax-governance-code-gepubliceerd.
26) Voorwoord door Kofi Anan bij de UNCAC.