Duidelijkheid over btw-positie commissaris en toezichthouder

Auteur(s):

Uit een nieuw beleidsbesluit van staatssecretaris Vijlbrief van Financiën blijkt dat de meeste commissarissen en toezichthouders geen btw-ondernemers zijn. Bovendien worden de activiteiten van de commissaris of toezichthouder voortaan op hun eigen merites beoordeeld.

Het nieuwe beleidsbesluit is op 6 mei jl. in de Staatscourant verschenen. Aan dit beleidsbesluit ging een lang traject vooraf. Door een goedkeuring in een besluit uit 2006 werden commissarissen die niet meer dan vier commissariaten vervulden, niet aangemerkt als btw-ondernemer. De Europese Commissie was het niet eens met deze zienswijze en begon een inbreukprocedure (een procedure die in dit geval Nederland zou dwingen haar regelgeving aan te passen en in lijn te brengen met de Europese btw-richtlijn). Nederland reageerde en trok per 1 januari 2013 de eerdere goedkeuring weer in. Als gevolg moest er aan de hand van de feiten en omstandigheden per individueel geval worden beoordeeld of een commissaris of toezichthouder als btw-ondernemer kwalificeerde.

Het geldende beleid was dat leden van de Raad van Commissarissen (RvC) en leden van de Raad van Toezicht (RvT) voor hun activiteiten kwalificeren als btw-ondernemer. Tot 2019, toen het Europese Hof van Justitie met het zogenaamde IO-arrest een einde maakte aan deze zienswijze. De staatssecretaris paste het algemeen geldende beleid echter niet aan om dat hij te weinig aanknopingspunten zag in het arrest van het Hof van Justitie, om het te formuleren. Deze aanknopingspunten ziet hij wel in het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2020, over de btw-positie van een lid van een bezwaarcommissie, waarna hij het besluit vastlegde in het per 6 mei verschenen beleidsbesluit.

De commissaris of toezichthouder mist de vereiste zelfstandigheid  

Het Hof van Justitie en de Hoge Raad zijn beiden van mening dat commissarissen en toezichthouders geen btw-ondernemer zijn als zij geen individuele taken of verantwoordelijkheden hebben, en zij hun werkzaamheden en handelingen niet op eigen naam, voor eigen rekening en/of onder eigen verantwoordelijkheid verrichten en: zij niet zelf het economisch risico lopen van hun activiteiten. Voor btw-ondernemerschap geldt namelijk de eis dat de prestaties zelfstandig moeten worden verricht, en juist deze zelfstandigheid ontbreekt volgens de Europese en Nederlandse rechters.

Het beleid is welkom en duidelijk

In praktische zin is het prettig dat er nu een duidelijk uitgangspunt is neergelegd, waarbij de commissaris of toezichthouder geen btw-ondernemer is. Dit uitgangspunt is overigens ook van toepassing voor leden van specifieke commissies, zoals bezwaaradviescommissies en huurcommissies, en daarmee vergelijkbare personen die niet in loondienst zijn.

Het btw-ondernemerschap van de commissaris of toezichthouder beoordeel je op eigen merites

Onder het voorgaande beleid was het onduidelijk hoe om te gaan met de situatie waarin iemand uit andere hoofde dan zijn toezichthoudende rol reeds als btw-ondernemer kwalificeerde. Gaan de activiteiten als commissaris en toezichthouder dan op in de reeds bestaande onderneming? Hoewel de beide arresten geen antwoord geven op deze vraag, doet de staatssecretaris dat wel. Hij is van mening dat de toezichthoudende activiteiten van de commissaris of toezichthouder op eigen merites moet worden beoordeeld, los van de eventuele andere werkzaamheden.

Het besluit werkt terug tot 13 juni 2019

Het besluit werkt terug tot 13 juni 2019. Dat is de datum waarop het Europese Hof van Justitie het IO-arrest heeft gewezen. Als je als commissaris of toezichthouders btw in rekening hebt gebracht en de afnemer deze btw in aftrek heeft gebracht, hoef je niets te doen. Maar let op: er kan wel een belang zijn om ten onrechte in rekening gebrachte btw terug te vragen. Dit is van belang voor commissarissen en toezichthouders bij organisaties die de btw niet in aftrek kunnen brengen (woningcorporaties, banken, zorginstellingen etc). Als je als commissaris of toezichthouder btw in rekening hebt gebracht in de periode na 13 juni 2019, mag je deze btw terugvragen bij de Belastingdienst, dit onder de voorwaarde dat je deze btw doorstort naar jouw afnemer.

De dubbele pet van de commissaris

Een commissaris is volgens de Van Dale ‘een betaald adviseur bij een bedrijf’.  Vanuit het perspectief van de loonbelasting neemt de commissaris een bijzondere rol in, ook omdat het beleid in het verleden niet altijd eenduidig is geweest. De hamvraag is dus of de beloning van de commissaris belast loon vormt.

De dienstbetrekking, hoe zat het ook alweer?

In het fiscale recht, tenminste, dat is nog steeds het adagium, wordt voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst aangeknoopt bij de civielrechtelijke kwalificatie. De korte samenvatting is dat er dan sprake moet zijn van loon, arbeid en gezag.

De commissaris heeft in de regel een adviserende rol en staat daarom per definitie niet onder het gezag van de vennootschap. Dat zou dus betekenen dat er geen loonbelasting kon worden geheven op inkomen van de commissaris.

Daar heeft de wetgever iets op bedacht, namelijk de ‘fictieve dienstbetrekkingen’. Dit zijn dienstbetrekkingen die arbeidsrechtelijk niet als zodanig kwalificeren, maar waarvan het toch wenselijk is als belastingheffing plaatsvindt via de loonadministratie. De commissaris was tot 1 mei 2016 fictief in dienst. Dat hield in dat loonbelasting werd ingehouden en afgedragen voor de beloning, maar dat hij arbeidsrechtelijk geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding bij ontslag.

De positie van de commissaris na 1 mei 2016

Met de invoering van de Wet Deregulering arbeidsrelatie (‘DBA’) is de fictieve dienstbetrekking voor de commissaris komen te vervallen. De Wet Deregulering arbeidsrelaties is de wet die heeft gezorgd voor de afschaffing van de zekerheid rondom werken met zzp’ers. Feitelijk heeft de DBA alleen de VAR-verklaringen afgeschaft, dat is de verklaring waarmee opdrachtgevers zeker wisten dat er geen gevolgen zouden zijn voor de loonheffingen.

Waarom de afschaffing van de fictieve dienstbetrekking voor de commissaris ook op dat moment is doorgevoerd is niet duidelijk. In het jaar zelf kon nog optioneel voor de loonheffingen gekozen worden. Maar met ingang van 1 januari 2017 is de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen niet meer opgenomen in de Wet LB.

Gevolg voor de Nederlandse commissaris

Nu de tegemoetkoming van het inkomen van de commissaris niet meer aan de loonbelasting onderworpen is, wordt het inkomen belast in de inkomstenbelasting. Het meest voor de hand liggend is dat deze inkomsten kwalificeren als zogenaamde ‘overige werkzaamheden’. Deze inkomsten, uiteraard minus de aftrek van kosten, zullen door de commissaris in zijn aangifte inkomstenbelasting opgevoerd moeten worden. Per saldo is het verschil tussen de loonbelasting en de inkomstenbelasting overigens marginaal. De loonbelasting is een voorheffing op de inkomstenbelasting en de tarieven die van toepassing zijn ook vergelijkbaar. Geen man overboord dus.

Gevolgen voor de buitenlandse commissaris

De buitenlandse commissaris is met ingang van 1 januari 2017 verplicht om de inkomsten ten aanzien van zijn commissariaten aan te geven via een aangifte inkomstenbelasting in Nederland.

Voordien kon vaak volstaan worden met een zogenaamd ‘voorheffing = eindheffing’ verklaring, waardoor geen aangifte inkomstenbelasting meer gedaan hoefde te worden.

Voor buitenlandse commissarissen heeft de afschaffing van de fictieve dienstbetrekking mogelijk wel negatieve gevolgen. Door de afschaffing van de fictieve dienstbetrekking is de Wet op de loonbelasting niet meer van toepassing in hun situatie. Dat betekent ook dat geen gebruik meer gemaakt mag worden van voordelige regelingen, zoals bijvoorbeeld de 30%-regeling.

Opting in

Mocht de commissaris wél gebruik willen maken van voordelige regeling, dan mag hij ervoor kiezen om toch onder de loonbelasting te vallen door middel van een verzoek voor opting in. Met opting in wordt vrijwillig gekozen voor de toepassing van de Wet op de Loonbelasting. Dit is een gezamenlijk verzoek van de opdrachtgever en de opdrachtnemer om de loonbelasting integraal van toepassing te verklaren. Goed nieuws, want dan kunnen voordelige regelingen, zoals de 30%-regelingen worden toegepast. Daarnaast kan ervoor gekozen worden om geen aangifte inkomstenbelasting te doen als de commissaris slechts één Nederlands commissariaat heeft.

Tags:
Share this article on:
Share on linkedin
Share on facebook
Share on twitter