Wat is de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) en wat houdt het precies in?

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is een gedeeltelijke belastingvrijstelling bij de vererving of schenking van ondernemingsvermogen. Dit betekent dat er over de waarde van een onderneming minder of zelfs geen belasting wordt geheven. De doelstelling van de BOR is om liquiditeitsproblemen en continuïteitsproblemen bij ondernemingen te voorkomen.

Zonder toepassing van de BOR leidt het schenken of vererven van aandelen namelijk in principe tot een heffing van twee belastingen:

• Inkomstenbelasting over de meerwaarde van de aandelen (de vervreemdingsprijs minus de verkrijgingsprijs) tegen een tarief van 26.90% in box 2 van de inkomstenbelasting; en
• Erfbelasting over de volledige waarde van de aandelen; voor verkrijgingen door kinderen van hun ouder(s) 10% (tot €128.750) en 20% (over het meerdere); voor kleinkinderen en verdere afstammelingen is dit 18% tot €128.750 en 36% voor het meerdere en voor alle overige verkrijgers gelden de tarieven 30% (tot €128.750) en 40% (over het meerdere).

Per saldo is er over een erfenis of een schenking van AB-aandelen circa 40% belasting verschuldigd. Onder de BOR kan de heffing over ondernemingsvermogen worden gereduceerd naar 3%, of zelfs 0%.

De bedrijfsopvolgingsregeling in de inkomstenbelasting

Voor de inkomstenbelasting houdt de BOR in dat de gehele belastingclaim van 26.9% van de waarde van het kwalificerende overnemingsvermogen (plus een marge van 5% voor beleggingsvermogen) kan worden doorgeschoven naar de verkrijger (de erfgenamen of ontvanger). De belastingclaim wordt dus doorgeschoven, en er is in feite sprake van uitstel van belastingheffing.

De bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet

De BOR in de Successiewet kan als volgt kort worden samengevat: onder bepaalde voorwaarden wordt de eerste €1.119.845 (2021) aan kwalificerend ondernemingsvermogen volledig vrijgesteld van heffing. Van het meerdere wordt 83% vrijgesteld. Van iedere euro die uitkomt boven het bedrag van €1.119.845 is dus €0,83 vrijgesteld en wordt €0,17 belast. Door deze vrijstellingsfaciliteit is er dus sprake van directe belastingbesparing.

Kortom, onder bepaalde voorwaarden kan de inkomstenbelasting worden uitgesteld en is voor de erfbelasting sprake van een zeer ruime vrijstelling. Het financiële belang van deze faciliteiten is daarmee aanzienlijk.

Aan welke voorwaarden moet je voldoen voor de bedrijfsopvolgingsregeling?

De BOR kan alleen onder voorwaarden worden toegepast – om misbruik van de regeling te voorkomen en dus alleen reële bedrijfsopvolgingen onder de regeling te laten vallen. De voorwaarden in de inkomstenbelasting zijn niet gelijk aan de voorwaarden in de Successiewet.

De voorwaarden zijn als volgt:

Voorwaarden bedrijfsopvolgingsregeling in de inkomstenbelasting:

• Aanmerkelijk belang: je moet een aanmerkelijk belang bezitten (meer dan 5% van de aandelen).
• Onderneming: je onderneming moet een onderneming zijn volgens de Wet inkomstenbelasting 2001. Dit houdt in dat alleen over de actieve componenten van je bedrijf toepassing van de BOR kan plaatsvinden.
• Consolidatie: als je een belang hebt in een holdingmaatschappij die aandelen houdt in een (of meerdere) werkmaatschappij(en) die een materiële onderneming drijft (drijven), wordt er geconsolideerd op het niveau van de holding. Dit houdt in dat de bezittingen van de werkmaatschappij toegerekend worden aan de holding. Voorwaarde is wel dat de holding een minimaal belang van 5% heeft in de werkmaatschappij.
• Dienstbetrekking: bij een schenking dient de verkrijger reeds gedurende drie jaren (de zogenoemde 36-maandentermijn) voorafgaand aan de schenking in dienstbetrekking te zijn geweest bij een van de groepsvennootschappen.

Voorwaarden bedrijfsopvolgingsregeling in de erf- en schenkbelasting

• Onderneming: net als in de inkomstenbelasting, kan de BOR in de Successiewet slechts toegepast worden als je een materiële onderneming drijft. Dus ook in dit geval: alleen over de actieve componenten van je bedrijf kan er toepassing van de BOR kan plaatsvinden.
• Consolidatie: in het geval je een belang hebt in een holdingmaatschappij die aandelen houdt in een (of meerdere) werkmaatschappij(en) die een materiële onderneming drijft (drijven), wordt er geconsolideerd. Dit houdt dus ook in dat de bezittingen van de werkmaatschappij toegerekend worden aan de holding. Voorwaarde is hier ook dat de holding een minimaal belang van 5% heeft in de werkmaatschappij.
• Bezitseis: de schenker moet gedurende tenminste vijf jaren voorafgaand aan de schenking houder zijn geweest van de AB-aandelen. Ingeval er sprake is van een verkrijging krachtens erfrecht, dient de erflater één jaar houder te zijn geweest van de aandelen.
• Voortzettingseis: de verkrijger moet ten minste vijf jaren de onderneming voortzetten, c.q. de (certificaten van) aandelen houden.

De bezitseis: uitspraken van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op 29 mei 2020 ten aanzien van de bezitseis twee arresten gewezen over de vraag of bij de uitbreiding van een bestaande onderneming voor deze uitbreiding een aparte bezitseis geldt. In het eerste arrest had een werkmaatschappij, één jaar voor de schenking ondernemingsactiviteiten overgekocht van een derde. De inspecteur en het Hof waren van mening dat hierdoor een nieuwe bezitstermijn was gaan lopen van vijf jaar, echter is dit niet de visie van de Hoge Raad. De Hoge Raad besloot dat de vijfjaarstermijn niet opnieuw gaat lopen door de aankoop van nieuwe ondernemingsactiviteiten. Doorslaggevend in deze zaak is het feit dat de aangekochte activiteiten in het verlengde liggen van de activiteiten van de werkmaatschappij. Hierdoor zijn de activiteiten opgegaan in de werkmaatschappij en dus loopt de bezitstermijn door. In het andere arrest kreeg de Belastingdienst gelijk. Daar ging het om de aankoop van twee deelnemingen binnen de vijfjaarstermijn. Omdat het om afzonderlijke ondernemingen ging en de activiteiten verschilden van elkaar, werd niet voldaan aan de bezitstermijn.

Uit deze arresten lijkt te volgen dat het mogelijk is om een overname te doen binnen de vijfjaarstermijn die toch kwalificeert voor de BOR, mits de activiteiten van de aangekochte deelneming in lijn zijn met de bestaande onderneming.

Vastgoed en de bedrijfsopvolgingsregeling

Bij erven en schenken van vastgoedportefeuilles speelt de vraag of de portefeuille een onderneming vormt volgens de Wet Inkomstenbelasting 2001. Vastgoed kan enerzijds gehouden worden als belegging (box 3), maar anderzijds ook een onderneming vormen. En dan is er ook nog een tussenvorm die lijkt op ondernemen, maar het net niet is: resultaat uit overige werkzaamheden (box 1). En alleen zogenoemde vastgoedondernemingen kwalificeren voor de BOR.

Kern van de problematiek is de fiscale omschrijving van een onderneming. Deze wordt fiscaal omschreven als ‘een organisatie die door middel van arbeid en kapitaal en deelname aan het economische verkeer het oogmerk heeft om winst te behalen’. Dit brengt de discussie omtrent vastgoedportefeuilles echter niet verder:

Arbeid en kapitaal zijn altijd nodig voor het beleggen in vastgoed, denk aan de boekhouding en onderhoud. Daarnaast neemt iedere belegger door de verhuur of verkoop van vastgoed, deel aan het economische verkeer. Hierbij zal het oogmerk altijd zijn om er meer geld aan over te houden dan het kost. Waarom zou je er anders in willen investeren? We concluderen daarom dat zowel vastgoedbeleggers als vastgoedondernemers binnen deze kwalificatie zouden vallen, maar vastgoedbeleggers hebben geen recht op de bedrijfsopvolgingsregeling. Dit leidt vaak tot discussies met de Belastingdienst. Er is op dit gebied dan ook veel jurisprudentie te vinden.

Voor een inspecteur is het altijd lastig om in te schatten wanneer vastgoed tot het ondernemingsvermogen behoort. Daarnaast speelt de vraag of al het vastgoed zonder meer tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Een rechtspraak van de Hoge Raad geeft hierin wel enige houvast. Een belangrijk arrest is dat van 15 april 2016, waarin de Hoge Raad besloot dat de gehele vastgoedportefeuille van een vastgoedconcern ondernemingsvermogen vormt. De uitspraak leidde tot een handleiding van de Belastingdienst aan zijn eigen inspecteurs, die middels een WOB-verzoek openbaar is gemaakt. Uit de handleiding blijkt dat de inspecteurs moeten kijken naar de volgende punten:

• Wordt het vastgoed bedrijfsmatig geëxploiteerd om een rendement te realiseren dat hoger is dan bij normaal vermogensbeheer?;
• Hoeveel onroerende zaken worden er gekocht en doorverkocht?;
• Is het vastgoed gefinancierd met voornamelijk vreemd vermogen?;
• Wat is de mate van ervaring en expertise van de aandeelhouder/ondernemer?; en
• Worden onderhoudswerkzaamheden in eigen beheer uitgevoerd?

Bovenstaande kenmerken zeggen niet direct iets over jouw eventuele situatie. De publicatie van het beleid van de Belastingdienst vormt ‘slechts’ intern beleid van de Belastingdienst. Daardoor kunnen hier niet zoveel rechten aan worden ontleend. Wij concluderen dus dat er nog geen hele duidelijke juridische lijn is – de jurisprudentie is tot nu toe zeer feitelijk. Het lijkt er wel op dat verhuurd vastgoed vaker als belegging wordt aangemerkt en dat projectontwikkeling meestal als onderneming kwalificeert. Echter, onlangs is er een arrest door Hof Amsterdam gewezen waarin de verhuur van een pand (hotel) wel een onderneming was.

Wat we zeker weten is dat de omvang van het vermogen, het renoveren van het vastgoed en de ‘knowhow’ niet automatisch zullen leidden tot het zijn van vastgoedondernemer. Wij adviseren je in ieder geval om met een adviseur te kijken naar de mogelijkheden die er zijn om gebruik te maken van de BOR bij vastgoed.

Heb je vragen over vermogensplanning of wil je eens een quick scan laten uitvoeren op je vermogen? Plan gerust iets in, it’s on the house!