Lenen uit je eigen BV: geen probleem, maar zorg voor voldoende zekerheden en vastlegging

Waar gaat het om? Als een DGA een schuld heeft aan zijn/haar eigen BV, kan die schuld als een belaste winstuitdeling worden aangemerkt als die te weinig kenmerken van een (onafhankelijke) lening heeft. Dit is bijvoorbeeld zo als de BV onvoldoende verhaalsmogelijkheden heeft of als een goede schriftelijke vastlegging van de lening ontbreekt. Dit blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Gelderland. Die gaat over een zaak tussen een DGA en de Belastingdienst waarin de Belastingdienst stelde dat sprake was van een belaste dividenduitkering door de BV aan de DGA in plaats van een (onbelaste) verstrekking van een lening.

Casus

Een plastisch chirurg was enig aandelen van een B.V. Bij de werkmaatschappij van die B.V. had de chirurg een hypothecaire lening van € 225.000 en een rekening-courantschuld van € 578.414 waarover 5% rente werd gerekend. De Chirurg kon met zijn inkomen de rente niet voldoen, laat staan tot aflossing van de lening overgaan. In januari 2017 legt de inspecteur daarom een navorderingsaanslag op voor een verzamelinkomen van € 876.900. € 803.414 daarvan is ‘inkomen uit aanmerkelijk belang’; een belaste uitdeling (Box 2 inkomen). De rechtbank is het niet eens met het argument van de chirurg dat alleen de aangroei van de rekening-courantschuld van € 170.523 in 2010 als een uitdeling is aan te merken. Bij een lening, waarvan tijdens de looptijd aannemelijk wordt dat deze niet meer zal worden afgelost, moeten de B.V. en de aandeelhouder zich er bewust van zijn geweest dat de aandeelhouder werd bevoordeeld door een vermogensverschuiving. De voorwaarden van de lening zoals het kredietplafond, de hoogte van de rente, het aflossingsschema en de zekerheden zijn niet schriftelijk vastgelegd. Ook kon de chirurg geen reële zekerheden bieden voor aflossing van de rekening-courantschuld omdat zijn privé vermogen daartoe geen ruimte biedt. De rechtbank acht het daarom aannemelijk dat het beide partijen duidelijk moet zijn geweest dat de opgenomen gelden blijvend aan de B.V. zijn onttrokken. Doordat onvoldoende zekerheden zijn gesteld voor de aflossing van een lening en een rekening-courantschuld aan een B.V. en de B.V. over voldoende winstreserves beschikt om de winstuitdeling te dekken, wordt de totale schuld als belaste winstuitdeling bij de aandeelhouder aangemerkt. De DGA kreeg daarnaast een vergrijpboete van € 95.000.

Wat kunt u in de praktijk met deze uitspraak?

De Belastingdienst heeft enkele jaren geleden reeds aangekondigd  dat de leningen van DGA’s met zijn BV extra aandacht zullen krijgen. Als u een RC-schuld heeft aan uw BV is het verstandig na te gaan of er nog voldoende dekking in privé is. Verstrek zekerheden en formaliseer deze in een overeenkomst en waar nodig via een notaris in de vorm van een hypotheekrecht.  Belegt u in privé in onroerend goed met geleend geld van uw BV, dan is het van belang om voor iedere lening een overeenkomst te hebben en voldoende zekerheden te verstrekken aan de BV.  Geregeld zie ik in de praktijk dat er in overeenkomsten een zogenaamde positieve/negatieve hypotheekverklaring is opgenomen. De DGA zegt dan toe de eigen woning of andere privé onroerende zaken op eerste verzoek met een hypotheek te belasten. De Belastingdienst hecht vaak weinig waarde aan een dergelijke afspraak in de overeenkomst, omdat het de BV weinig zekerheid biedt.

Voor vragen over bovenstaande kunt u contact opnemen met mij, Lodewijk Derkman, via 06-40270798 of lderkman@archipeltaxadvice.nl  Wet: art.4.13 Wet IB 2001. Meer informatie: Rechtbank Gelderland 31 januari 2019, (gepubliceerd op 4 februari 2019) (ECLI:2019:RBGEL:2019:361)